5. Il principio del contraddittorio nel processo arbitrale
5.4 L’istruzione probatoria segreta in arbitrato
Un caso particolare è costituito dall’istruzione probatoria segreta, in cui il giudicante acquisisce le prove fuori udienza ed in assenza di un contraddittorio diretto tra le parti. Ad esempio, avrebbe il carattere della segretezza la condotta dall’arbitro che interrogasse personalmente i testimoni senza la presenza delle parti e dei loro eventuali difensori o che consultasse in camera caritatis un C.T., lasciando i contendenti all’oscuro dei quesiti e delle relative risposte.
108 CALIFANO, Le vicende del lodo: impugnazioni e correzioni, sub 2.1. i motivi di gravame in VERDE
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La segretezza dell’istruttoria getta un’ombra di imprevedibilità sugli esiti del processo e lascia le parti incapaci di argomentare consapevolmente per sostenere le proprie posizioni. Siffatto modello si è manifestato in circostanze storiche particolari: ad esempio nel caso dei tribunali penali cattolici a stampo inquisitorio109. Nel processo civile contemporaneo la segretezza degli atti istruttori è impensabile: le norme del codice di rito garantiscono infatti la massima partecipazione delle parti all’istruttoria e, più in generale, all’intero procedimento.
La dottrina ha storicamente sostenuto che la formazione della prova in contraddittorio costituisca uno snodo fondamentale del momento istruttorio, almeno per le prove c.d.
costituende, e quindi “tanto meno è concepibile un’istruttoria segreta, in assenza delle parti o di una di esse: sarebbe palesemente nulla (artt. 202-209 c.p.c.)”110. Al giudice spetta sempre la direzione effettiva dell’istruttoria, ma non può sostituirsi alle parti nel loro naturale diritto ad intervenire, argomentare e contro-argomentare. Se nel processo ordinario la produzione giurisprudenziale e dottrinale ha fugato ogni dubbio, nel settore dell’arbitrato residuava storicamente qualche zona d’ombra. In particolare, fino all’ultimo quarto del ventesimo secolo, si discuteva se le parti potessero rinunciare al contraddittorio e delegare al giudice l’acquisizione delle prove in indipendenza. Ad esempio, si dibatteva se i litiganti potessero delegare integralmente l’istruzione al giudicante inserendo un’apposita clausola nel compromesso o disponendo in tal senso nell’esercizio del proprio potere di regolamentare la procedura. Siffatta struttura del procedimento equivarrebbe in sostanza ad una istruttoria segreta “su richiesta
congiunta” delle parti, con l’evidente beneficio di comprimere drasticamente i tempi
processuali e di ridurre i costi della procedura. Eppure, alla luce della giurisprudenza sul tema111, è ormai indubbio che anche in arbitrato non possa rinunciarsi al rispetto del
109 Il tribunale inquisitorio prevede una sovrapposizione tra il ruolo dell’accusatore e quello di giudicante,
oggi inconcepibile nella maggior parte delle realtà giuridiche del mondo. Un esempio ne è stata la Santa Inquisizione della chiesa cattolica, un tribunale in cui le indagini venivano condotte in assoluta segretezza, senza dare all’imputato alcuna possibilità di partecipare. Peraltro, mancava l’accusatore: il giudice conduceva la procedura da solo. Cfr. TAMBURINI, Storia generale dell’inquisizione, Milano, 1862.
110 DOTTI, Diritti della difesa e contraddittorio: garanzia di un giusto processo?, Roma, 2003.
111 Una raccolta completa dei precedenti sull’argomento e delle riflessioni sistematiche ad essi
conseguenti è contenuta nell’opera di RICCI E.F., Contro l'istruzione probatoria segreta nel giudizio
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contraddittorio ed, in particolare, al principio per cui la prova deve necessariamente formarsi alla presenza delle parti e con il loro contributo dialettico. Si suole sostenere che non basti, ai fini della realizzazione di questo assioma, che le parti siano convenute al termine dell’acquisizione per rendere le proprie dichiarazioni sulle risultanze probatorie ormai acquisite al patrimonio del processo112: i litiganti devono partecipare anche al momento formativo della prova con pieno diritto ad argomentare. È evidente che altra cosa è discutere sul verbale di una testimonianza resa “segretamente” avanti al solo arbitro, altra cosa è poter direttamente escutere il teste: il margine di esame della prova nel secondo caso sarebbe notevolmente più ampio.
Nel caso in cui il lodo venisse pronunciato all’esito di una istruttoria integralmente o parzialmente segreta probabilmente sarebbe affetto da nullità ai sensi del numero nono, articolo 829113. Eventuali determinazioni delle parti in tal senso, sia se inserite nel compromesso sia se costituenti specifici accordi, devono quindi essere considerate invalide. L’eventualità, pur non essendo mai assurta ad alcuna rilevanza statistica, è teoricamente possibile: le parti potrebbero voler ricercare la massima speditezza, sacrificando la fase istruttoria a beneficio di una risoluzione rapidissima. Gli arbitri in tal caso dovranno discostarsi dalle determinazioni pattizie e seguire la via dell’istruttoria tradizionale: la prescrizione di legge inderogabile sul contraddittorio offusca infatti la richiesta congiunta delle parti114. Infatti, nemmeno le parti con loro determinazione congiunta possono escludere il contraddittorio: “il principio del contraddittorio ha da
intendersi in senso assoluto, non potendo essere soppresso neppure per mutuo consenso delle parti, come è reso chiaro dalla stessa disposizione [si fa riferimento all’art. 816 bis c.p.c. in commento], nel punto in cui si fa presente che esso debba essere rispettato «in ogni caso»”115.
112 DOTTI, loc. ult. cit.
113 TOTA, op. cit., p. 701 conclude per la nullità ex numero 9 dell’art. 829, almeno secondo la nuova
formulazione. Prima della riforma del 2006, doveva invece propendersi per una nullità a carattere assoluto del procedimento arbitrale.
114 BARBARESCHI, Gi arbitrati, Milano, 1937, pp. 126 ss. ritiene che il principio del contraddittorio sia
inderogabile e non possa essere scalfito nemmeno dalla comune volontà delle parti.
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Si deve conclusivamente evidenziare che, sul tema dell’inderogabilità del contraddittorio anche per le parti, si è recentemente pronunciata la Corte di Cassazione con la sentenza n. 23402/2015, seguita nel 2016 da altra simile. La Suprema Corte ha affermato che le parti, come gli arbitri, devono esercitare i propri poteri di regolazione della procedura nel rispetto del principio del contradditorio. Si precisa inoltre che le eventuali violazioni devono sempre essere verificate in concreto, avendo riguardo all’effettivo squilibrio generatosi tra le possibilità di difesa delle parti. In commento alle citate sentenze, si è quindi concluso che “il principio del contraddittorio ha valore
assoluto ed è quindi inderogabile dalle parti e non passibile di rinuncia”116; conclusione che è confortata anche da non poca dottrina117 e dalla giurisprudenza118 consolidata.