Cenni al diritto comparato: l’assistenza giudiziaria in alcune realtà estere

Si è detto che, in Italia, fatto salvo l’esplicito meccanismo di assunzione coattiva della testimonianza, gli altri provvedimenti del giudice relativi alle prove non acquisiscono alcuna automatica efficacia coattiva e si risolvono più in “inviti” che in veri e propri ordini.

Negli altri ordinamenti europei, invece, esistono meccanismi più incisivi che garantiscono l’assistenza giudiziaria alle disposizioni adottate dall’arbitro relative alle prove. Mentre il giudice statuale è originariamente provvisto del diritto di ricorrere alla forza pubblica per forzare l’adempimento dei propri provvedimenti, l’arbitro manca di questa autorità e deve quindi chiedere l’assistenza del primo. Dovrà quindi necessariamente rivolgersi al circuito della giustizia pubblica (che spesso svolge anche un ruolo di “filtro”) per ottenere una convalida estrinseca della propria decisione. A volte il giudice ordinario svolge un controllo più penetrante sul provvedimento, arrivando a verificarne i presupposti ed a sindacarne il merito, a volte si limita ad una verifica superficiale dei presupposti di forma.

Un esempio di assistenza giudiziaria ad ampio spettro è offerto dalla ZPO tedesca: il paragrafo 1050282 prevede che “il tribunale arbitrale, o una parte con l’accordo del

tribunale arbitrale, può chiedere all’autorità giudiziaria una assistenza per l’assunzione di prove o per altre misure giudiziarie che il tribunale arbitrale non ha il potere di ordinare”. In questo caso l’assistenza giudiziaria non è limitata a singoli

mezzi di prova e non richiede particolari requisiti o condizioni: il tribunale arbitrale può servirsi di questa strada per ottenere ogni “misura giudiziaria” che gli sarebbe naturalmente preclusa dalla carenza di jus imperii.

Una formulazione sostanzialmente equivalente è adottata dal paragrafo 589 della ZPO austriaca «Le attività giudiziali ritenute necessarie dal tribunale arbitrale, che

quest’ultimo non ha il potere di compiere, sono compiute su istanza del tribunale arbitrale dall’autorità giudiziaria competente […]».

282 _{L’articolo è rubricato “Gerichtliche Unterstützung bei der Beweisaufnahme und sonstige richterliche}

Handlungen” e prevede in lingua originale che “Das Schiedsgericht oder eine Partei mit Zustimmung des Schiedsgerichts kann bei Gericht Unterstützung bei der Beweisaufnahme oder die Vornahme sonstiger richterlicher Handlungen, zu denen das Schiedsgericht nicht befugt ist, beantragen.”.

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In Svizzera invece, il tema è regolato dal Concordato intercantonale, al suo articolo 27 «Se l’assunzione di una prova è riservata al potere pubblico, il tribunale arbitrale può

richiedere il concorso dell’autorità giudiziaria». Entrambe le scelte legislative non

svolgono alcuna selezione sulla base del mezzo di prova e garantiscono una coercibilità pressoché universale dell’acquisizione dei mezzi di prova anche in arbitrato.

Un caso particolare è costituito dall’Arbitration Act svedese ed, in particolare, dall’art. 26283. La norma consente il ricorso all’assistenza giudiziaria per un ventaglio di prove amplissimo ed il tribunale statale può persino rendere coercitivo l’obbligo di presentare documenti284. La Corte Suprema svedese, con la sentenza del 2012 sul caso Ö1590-11, ha tra le altre cose precisato che la corte statale non deve operare alcuna indagine nel merito: può rendere coercitivo il provvedimento dell’arbitro semplicemente dopo averne verificato la regolarità formale ed aver esperito un controllo di ragionevolezza e pertinenza.

In alcune realtà anglofone, come gli Stati Uniti, è inoltre strutturato anche un efficiente sistema di assistenza giudiziaria. Grazie agli istituti del contempt e del subpoena l’utente medio della giustizia privata può ragionevolmente confidare nel fatto che le parti (ed, in alcune circostanze, i terzi) adempiranno alle disposizioni degli arbitri in materia di istruttoria285.

In questi sistemi, quindi, l’arbitro può raccogliere le prove anche presso i terzi con estrema facilità e dimestichezza; nessuna apparente limite è imposto alla collaborazione della giurisdizione statuale. In ogni caso, è necessario evidenziare anche i profili negativi di un ricorso esagerato all’assistenza giudiziaria. L’intervento del giudice statale nella controversia deferita in arbitrato comporta una (a volte notevole) dilatazione dei tempi processuali. Se le parti hanno scelto la strada dell’arbitrato per perseguire esigenze di estrema celerità, l’acquisizione coattiva di prove mediante il

283 _{Di cui parla FABBI, loc. ult. cit.}

284 _{Il testo della norma, nella traduzione in lingua inglese, recita “Where a party wishes a witness or an}

expert to testify under oath, or a party to be examined under truth affirmation, the party may, after obtaining the consent of the arbitrators, submit an application to such effect to the District Court.”

L’intero Act in lingua inglese è disponibile al link http://swedisharbitration.se/wp- content/uploads/2011/09/The-Swedish-Arbitration-Act.pdf.

285 _{Sull’arbitrato nelle realtà anglofone e, in particolare, nel diritto inglese vedi ZUFFI, L’arbitrato nel}

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ricorso al giudice ordinario può determinare non poche sfasature temporali. Ad esempio, nell’ordinamento italiano il ricorso all’assistenza giudiziaria per forzare il testimone renitente può essere considerato causa di proroga del termine massimo per la pronuncia del loro di 180 giorni ex art. 820 c.p.c. Peraltro, spesso le parti scelgono la giustizia privata proprio per minimizzare l’ingerenza del giudice statuale nella sfera privata della propria controversia e per trasmigrare la causa dall’aula di tribunale al più riservato studio di un professionista privato. L’assistenza giudiziaria riporterebbe il magistrato togato nella procedura, vanificando il tentativo di tenere all’oscuro della controversia la giustizia pubblica. In verità, nei sistemi come quello italiano, in cui il giudice non svolge un vero e proprio controllo di merito sul provvedimento dell’arbitro, l’intervento del presidente del tribunale si limita all’apposizione di un timbro e di una firma (per l’exequatur), senza alcun ingresso effettivo nella materia del contendere.

La ricerca di un sistema simile a quello italiano restituisce risultati statisticamente interessanti. In non pochi ordinamenti esteri, l’autorità statuale può essere invocata ai soli fini di acquisire una testimonianza286_{. Un tipo di assistenza giudiziaria per così dire} “selettiva” simile alla nostra è rinvenibile, in ottica comparatistica, ad esempio nella disciplina processualcivilistica brasiliana. Ai sensi dell’art. 21 della legge brasiliana sull’arbitrato287 _{«se vi è assenza di un testimone [….] l’arbitro o il presidente del}

tribunale arbitrale potrà chiedere all’autorità giudiziaria l’accompagnamento del teste renitente, provando l’esistenza della convenzione di arbitrato». A differenza delle

principali realtà europee, in cui il supporto dell’autorità pubblica è tendenzialmente universale, in Brasile come in Italia la restrizione è effettuata sulla base del mezzo di prova: anche in questo caso l’assistenza è ammessa solo per forzare l’audizione di un testimone.

286 _{FABBI, La prova nell’arbitrato internazionale, cit., “le legislazioni nazionali contemplano}

meccanismi di assistenza giudiziaria agli arbitri, perlopiù allo scopo di garantire la comparizione di testimoni recalcitranti”.

287 _{Legge n. 9.307 del 23 settembre 1996, aggiornata secondo le modifiche della Legge n.13.129 del 26}

maggio 2015, disponibile all’indirizzo http://dirittoetutela.uniroma2.it/files/2013/03/Legge-Brasiliana- SullArbitrato.pdf.

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