Premessa: le prove documentali alla luce della recente evoluzione tecnologica

Le prove documentali rappresentano una importante fonte di prova nel giudizio civile. Nello specifico settore dell’arbitrato, tra le questioni complesse vi sono quella relativa alla efficacia dell’atto pubblico ed alle conseguenze dell’eventuale apertura di una “parentesi” per l’accertamento della sua falsità. Altro dubbio riguarda l’ampiezza dei poteri d’ufficio del giudice nel disporre l’esibizione di documenti: nel processo ordinario l’ordine di esibizione deve essere emesso su impulso della parte, in arbitrato si immaginava una iniziativa ufficiosa più significativa.

Prima di procedere all’analisi di siffatte questioni, è necessaria per chiarire che nella categoria di prova documentale si comprendono non solo i documenti in senso tradizionale, ovvero quelli su supporto materiale cartaceo redatti a mano o con mezzi di dattiloscrittura. L’evoluzione tecnologica e l’assenza di una definizione codicistica di “documento” hanno consentito di introdurre nella categoria anche forme di rappresentazione del pensiero umano e dei fatti connesse con i mezzi informatici. Secondo autorevole e risalente dottrina, infatti, un documento è semplicemente “una

cosa rappresentativa di un fatto giuridicamente rilevante”549_{. Nessuna norma del} codice circoscrive questa categoria di mezzi probatori e, ad oggi, le maglie interpretative della dottrina sembrerebbero abbastanza ampie550. Esiste invece una specifica definizione normativa di “documento informatico” contenuta nel Codice dell’amministrazione digitale (D.Lgs. 7 marzo 2005, n. 82) all’art. 1, c. 1, lett. p): esso è “la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti”. Un file informatico, a certe condizioni, viene tranquillamente considerato documento ai fini di un giudizio civile ed analogo percorso di assimilazione ha ad esempio riguardato l’uso del telex551, o dei messaggi su software di trasmissione istantanea552.

549 _{CARNELUTTI, La prova civile, Milano, 1992, p. 138.}

550 _{GRAZIOSI, Premesse ad una teoria probatoria del documento informatico, cit., p. 484.}

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I termini della questione sono simili tra processo ordinario ed arbitrato: anche in tal caso, nessuna norma del codice di rito nel titolo relativo all’arbitrato disciplina specificamente il profilo delle prove documentali553.

Laddove nel processo civile vi era stata qualche supplementare reticenza sull’ammissibilità di documenti informatici, in arbitrato sembrava esserci già maggior apertura 554 . Mentre per i documenti elettronici firmati (digitalmente od elettronicamente) si tendeva a riconoscere un certo valore probatorio555, la rilevanza di documenti informatici non firmati era stata a volte revocata in dubbio556. L’attendibilità e la paternità, in quest’ultimo caso, sono infatti notevolmente più difficili da accertare, essendo impossibile, a differenza delle scritture in cartaceo, qualsiasi forma di perizia che come quella calligrafica, fornisca la prova diretta dell’autore.

In arbitrato, comunque, si è manifestata fin da principio notevole apertura. Si consideri peraltro che alcune forme di arbitrato moderne (si pensi al sistema di online dispute

resolution in relazione alle liti consumeristiche in ambito comunitario557_{) hanno} previsto una parziale o integrale informatizzazione della procedura.

552 _{Si pensi alla comunicazione che avviene su determinate app per smartphone: si può ben dire che}

queste forme di interazione hanno sostituito le lettere ed i plichi cartacei, ma l’accertamento della paternità effettiva in questi casi può essere notevolmente più difficile. Questioni di questo tipo erano emerse già in BORRUSO, Il documento informatico nei suoi più recenti sviluppi, in Legalità e giustizia, 1995 e DE SANTIS, Valore probatorio del documento informatico nel processo civile, in Documenti

giustizia, 1990.

553 _{L’art. 816 ter, che contiene la maggior parte dei riferimenti ai mezzi di prova, nulla dice circa i}

documenti e la loro efficacia probatoria. La norma si interessa esplicitamente solo di testimonianza, richiesta di informazioni alla P.A. e consulenza tecnica.

554 _{Per un’analisi dell’interazione tra evoluzione tecnologica ed arbitrato, si veda RICCIARDI,}

Informatica e telematica nella risoluzione delle controversie: ADR e processo telematico in

www.diritto.it, 2002.

555 _{Per un approfondimento sulla firma digitale e sulla sottoscrizione con mezzi telematici del documento}

informatico, cfr. CIACCI, la firma digitale, Milano, 2002.

556 _{Vedi ZUCCONI GALLI FONSECA, Compromesso sub art. 807 in MENCHINI, La nuova disciplina}

dell’arbitrato, cit., p. 45 e SCARPA, Le nuove frontiere dell’efficacia probatoria del documento informatico, in Rivista di diritto processuale, fasc. 2, 2007.

557 _{Sulle online dispute resolution in generale vedi MINERVINI, Le online dispute resolution (ODR),}

Napoli, 2016. Sulle ODR in ambito consumeristico DEL NINNO, Le nuove regole UE per la risoluzione

alternativa delle controversie: la Direttiva ADR e il Regolamento ODR sulle dispute E-commerce con i consumatori on line in Diritto e giustizia, 2014.

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Si aggiunga che, persino per la stipula del compromesso, il legislatore ammette il ricorso al “messaggio informatico”558_{: l’art. 807 c.p.c. infatti, nel richiedere la forma} scritta, afferma espressamente che tale requisito si considera soddisfatto “quando la

volontà delle parti è espressa per telegrafo o telescrivente telefacsimile o messaggio telematico”, purché nel rispetto della normativa eventualmente applicabile. Questa

possibilità consentirebbe, in alcune circostanze, di impiegare gli strumenti tecnologici per semplificare e velocizzare redazione ed approvazione della convenzione arbitrale. Date tali premesse, è necessario ora rammentare che i documenti si dividono in due categorie: scritture private ed atti pubblici.

Le scritture private sono una forma di prova documentale che può essere redatta da chiunque e che non ha particolari requisiti in ordine alla paternità ed alla forma559, potendo provenire dal quisque de populo560.

Quanto alla scrittura privata, si ritiene genericamente che sia imprescindibile, in arbitrato come nel processo ordinario, dare al presunto autore del documento il diritto di disconoscerlo561_{. Nel processo ordinario, la parte nei cui confronti sia prodotta una} scrittura privata, ha sempre la facoltà di disconoscerla ai sensi dell’articolo 214 c.p.c.562_, esponendosi ad un giudizio di accertamento563. Dato che il disconoscimento non è un atto giudiziario a contenuto vincolato, bensì una semplice dichiarazione, un semplice

558 _{TIZI, La forma dell’accordo arbitrale rituale, in Rivista dell’arbitrato, in Rivista dell’arbitrato, 2004,}

p. 634 e ss.

559 _{Per una disamina completa ed un approfondimento sistematico sulla definizione LASERRA, La}

scrittura privata, Napoli, 1959.

560 _{A differenza dell’atto pubblico, la cui paternità è sempre riconoscibile ad un pubblico ufficiale, come}

ad esempio un notaio. Un caso particolare è costituito dalla scrittura privata autenticata, il quale salda i due universi: il documento è formato da un privato, ma la sua paternità è accertata da un pubblico ufficiale che attesta, con la propria sottoscrizione, la provenienza del documento da un soggetto fino a querela di falso.

561 _{Nel processo civile ordinario il diritto spetta sulla base dell’art. 214 c.p.c., il quale testualmente}

prevede “Colui contro il quale è prodotta una scrittura privata, se intende disconoscerla, è tenuto a

negare formalmente la propria scrittura o la propria sottoscrizione.”.

562 _{Vedi più diffusamente PANDOLFI, Brevi note in tema di disconoscimento e verificazione di scrittura}

privata, in Giurisprudenza di merito, 2008, passim.

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“fatto giuridicamente rilevante”564_{, qualche autore ha ritenuto che lo stesso tipo di} diritto si estenderebbe senza problemi anche all’arbitrato, così anche per la verificazione565.

La dottrina sembrerebbe essersi cristallizzata lungo due filoni 566 . Un primo orientamento ritiene che l’incidente di verificazione, nel processo civile, sia un vero e proprio mezzo istruttorio, uno strumento di accertamento della prova567. Se lo si considerasse tale, sembrerebbe possibile ammetterlo in arbitrato. Vi sarebbe una differenza sostanziale rispetto alla querela di falso: diversamente da quest’ultima, la verificazione “non dà origine ad un autonomo giudizio, ma si inserisc[e] nell’attività

diretta all’acquisizione e alla valutazione delle prove”568_{. Sicché la questione potrebbe} sempre essere trattata incidentalmente da qualsiasi giudicante avanti al quale si manifesti, compresi gli arbitri569.

Un secondo ordine di idee570 _{ritiene invece che la verificazione, al pari della querela di} falso, sarebbe un giudizio sostanzialmente indipendente ed autosufficiente, non trapiantabile dunque all’interno della procedura arbitrale come incidente.

Seppure sia auspicabile che l’accertamento della paternità avvenga con pronuncia avente efficacia erga omnes571, si deve comunque rilevare che l’autenticità delle scritture private ed il suo accertamento sembrerebbero rientrare nella sfera dei diritti

564 _{Confronta più ampiamente VERDE, voce scrittura privata, in Enciclopedia Giuridica Italiana,}

Volume XXV, Roma, 1991.

565 _{Cfr. LA CHINA, op. cit., p. 199.}

566 _{Almeno così ritiene MAGNONE CAVATORTA, cit., p. 147.}

567_{In questo ordine di idee CARNELUTTI, Sistema di diritto processuale civile, III, Padova, 1939, p. 209}

e MONTESANO-ARIETA, Diritto processuale civile, II, Torino, 1999, pp. 175 e ss.

568 _{MAGNONE CAVATORTA, cit., p. 149 che, sulla scorta di queste considerazioni, propende per}

l’ammissibilità in arbitrato.

569 _{Questa tesi è sostenuta da DENTI, La verificazione delle prove documentali, Torino, 1957 che}

menziona esemplificativamente tra i soggetti potenzialmente competenti a decidere l’incidente tanto gli arbitri, quanto i giudici speciali, quanto i giudici di pace.

570 _{RICCI E.F., La prova nell’arbitrato rituale, cit., Pp. 57-59 ma anche LIEBMAN, Manuale di diritto}

processuale civile, II, Milano, 1981, p. 133. In tempi più recenti lo stesso AULETTA, L’istruzione probatoria, in VERDE, cit., passim sembrerebbe in questo ordine di idee, seppur con qualche

temperamento.

571 _{Per questi motivi, la giurisprudenza sembrerebbe aver ritenuto che non sia arbitrabile la sola}

verificazione del documento. Si tratterebbe di un caso di non compromettibilità, ma cfr. Cassazione, sentenza 28 marzo 1995, n. 3674.

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disponibili572. In questo caso, far riconfluire in arbitrato il giudizio di verificazione potrebbe essere astrattamente possibile. Secondo una tesi, osterebbe a questa conclusione una considerazione di ordine pratico: gli arbitri non sembrano provvisti dell’autorità per ordinare il deposito di scritture a fini comparativi573_{. Senza la} possibilità concreta di estrarre altrove un campione di scrittura del presunto autore del documento, risulterebbe concretamente difficile condurre un incidente di verificazione574.

Diversa disciplina è invece riservata all’atto pubblico, quel documento formato da un pubblico ufficiale cui il legislatore attribuisce una particolare efficacia probatoria575. Per smentire la verità di un documento di questo tipo, è infatti necessario che si svolga un apposito giudizio volto ad accertarne la falsità. Fino a che essa non sia stata dichiarata all’esito del relativo procedimento di querela avanti al collegio, il documento mantiene il valore di prova legale576_.