La delega a favore di terzi e la rogatoria internazionale

Sul conferimento della delega, il dato testuale riconosce il potere direttamente al collegio che deve incanalarlo nello strumento dell’ordinanza revocabile. Se il soggetto delegante è certo, qualche discussione ha riguardato l’individuazione del soggetto delegato. Ora come nella precedente formulazione, la lettera della legge lascia poco spazio al fraintendimento, riferendosi ad uno dei membri del collegio come unico possibile destinatario della delega243. Il dubbio della delega “al di fuori del collegio” potrebbe porsi con riferimento a due casi particolare: il giudice244 del luogo per escutere testi lontani dalla sede dell’arbitrato ed il consulente tecnico perché possa condurre indagini in proprio.

Il problema, peraltro, si fonde nel primo caso con il tema dell’assistenza giudiziaria per la coercizione dei provvedimenti245_{. Ad oggi, sembra radicalmente escluso dall’area} della “delega di atti istruttori” che possa essere destinatario della delega il giudice del luogo ove la prova debba essere assunta. Se nella giustizia pubblica questa eventualità rientra nella sfera della cooperazione tra diversi uffici giudiziari, nel caso dell’arbitrato l’eventualità sarebbe infatti estranea alla delega in senso stretto e più agevolmente ricomprendibile nello schema dell’assistenza giudiziaria alle attività del collegio. L’eventualità ha suscitato grande interesse da parte dei commentatori, per gli indubbi risvolti pratici, dato che in molti ordinamenti esteri è consentito il ricorso al giudice del luogo in cui si trova una prova, se è “al di là” della portata solita del collegio arbitrale. In quei casi, si valorizza peraltro anche il concetto di “sede” dell’arbitrato, che diventerebbe a quei limitati fini una sorta di equivalente della circoscrizione del tribunale, ma nel nostro ordinamento siffatta strada è impercorribile. Prassi,

243 _{GHIRGA, sub art. 816 ter, in MENCHINI, op. cit., p. 1269, in particolare le relative note. Il testo della}

norma è insuscettibile di altra interpretazione, a pena di forzature: “L'istruttoria o singoli atti di istruzione

possono essere delegati dagli arbitri ad uno di essi.”

244 _{La delega al giudice istruttore del luogo è istituto tipico del processo civile ordinario. In tempi più}

risalenti, l’eventualità era nota col diverso nome di delega al pretore del luogo. La scomparsa delle preture dal nostro ordinamento ha travasato i poteri in capo al giudice istruttore.

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giurisprudenza e dottrina sono nettamente contrari246. È difficilmente credibile che il legislatore, volendo introdurre un tale meccanismo, non abbia preferito la strada di una esplicita previsione.

Tra le altre esclusioni, si ritiene che neppure sia praticabile la via della rogatoria internazionale ex artt. 203 e 204 c.p.c.: se gli arbitri desiderano assumere una prova in altro stato, devono recarsi personalmente in loco247. La rogatoria è uno strumento approntato per garantire il funzionamento della giustizia statuale minimizzando il dispendio di risorse ed energie e ricorrendo ad un sistema interstatuale di comunicazione e di interazione tra amministrazioni. L’applicazione in arbitrato è sembrata quindi “impraticabile”248_{, anche alla luce della maggiore libertà di movimento} del collegio giudicante. A differenza del giudice statale che è stabilmente radicato nel suo ufficio giudiziario, l’arbitro ben potrebbe partire in missione per l’acquisizione di un mezzo di prova. L’eventualità comporterebbe però una incredibile dilatazione dei costi dell’arbitrato, dato che le relative spese e la comprensibile maggiorazione del compenso sarebbero a carico delle parti.

Si ritiene inoltre che, per l’arbitrato, non possano validamente operare nemmeno la Convenzione dell’Aja sull’assunzione delle prove all’estero in materia civile o commerciale del 1970 ed il Regolamento del Consiglio europeo “relativo alla

cooperazione fra le autorità giudiziarie degli Stati membri nel settore dell’assunzione delle prove nella materia civile o commerciale” del 2001249. Questi strumenti resterebbero preclusi nella giustizia privata.

Occorre infine precisare una distinzione importanti: la delega degli adempimenti istruttori è cosa radicalmente diversa dalla consulenza tecnica. In questo secondo caso,

246 _{In questo ordine di idee PUNZI, Disegno sistematico, cit., I, p. 648 e BENEDETTELLI, CONSOLO,}

RADICATI DI BROZOLO, sub art. 816 ter, cit., p. 201. Con riferimento alla normativa previgente ed alla relativa situazione giurisprudenziale E.F. RICCI, op. cit., pp. 61,74. Sul punto anche MAGNONE CAVATORTA, op. cit., p. 91.

247 _{Ma si evidenzierebbe subito un problema di costi: lo spostamento dell’intero collegio (o comunque del}

solo arbitro istruttore) in altro stato comporterebbe una incredibile lievitazione dei costi; sarebbe quindi giustificabile solo nel caso di una causa dal valore notevolmente elevato, ad esempio un appalto dal respiro internazionale. Suggerisce la dislocazione fisica degli arbitri TOTA, op. cit., p. 714.

248 _{LA CHINA, op. cit.., p. 192}

249 _{Su tali esclusioni vedi espressamente FABBI, op. cit., p. 11 che cita a sostegno PUNZI, Disegno}

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il collegio si serve di un soggetto esterno per compensare un proprio difetto di conoscenze tecniche. Il C.T.U. compie, secondo le prescrizioni dell’ordinanza di nomina, tutta l’attività necessaria per poter rendere al meglio la propria opinione tecnica: potrà anche svolgere rilievi o entrare in contatto con altre prove, ma non sarà mai destinatario di una delega istruttoria.

I periti conduco in arbitrato i necessari accertamenti in modo non dissimile dall’ordinario processo civile. Non potrà essere possibile, così come non lo è davanti all’A.G.O., una “delega” al perito con funzioni di istruttore, perché snaturerebbe le sue funzioni di ausiliario del giudice (privato o pubblico che sia). Il perito esorbiterebbe dalla sua funzione e si potrebbe configurare un vizio del lodo sanzionabile con la nullità250. Ne soffrirebbe, inoltre, il principio di immediatezza251 alla luce del quale deve

esserci un’identità sostanziale tra chi determina la decisione finale e chi assume le prove.