Gli “altri” appalti di R&S

Nel precedente sotto-paragrafo, si è trattata e discussa la presunzione

di insussistenza di un aiuto di Stato nel caso in cui sia svolta una gara d'appalto conforme alle Direttive del 2014. Tale presunzione, tuttavia, opera soltanto per le procedure di aggiudicazione aperte, secondo la nozione che si è illustrata in precedenza72_.

Diverso è il regime che si applica, secondo la disciplina sugli aiuti a

70 G. S. ØLYKKE, The Notice on the Notion of State Aid and Public Procurement Law, cit., p. 522, dove si sottolinea che la Comunicazione sulla nozione di aiuto di Stato non contempla le clausole relative alla proprietà intellettuale, ma soltanto ai c.d. “secondary criteria”.

71 B. VON WENDLAND, New rules for State Aid for Research, Development and Innovation, cit., p. 45.

RSI, a “tutti gli altri casi”73_{: con tale formula residuale, la Commissione si}

riferisce sia agli appalti esclusi dall'ambito applicativo delle direttive, sia a quelle procedure di public procurement che non sono di carattere aperto. Nella prima categoria, rientrano tutti gli appalti di valore inferiore alle soglie fissate dalle Direttive del 201474_{, nonché i c.d. “appalti pre-commerciali”,}

espressamente menzionati dalla Comunicazione medesima e sui quali ci si soffermerà maggiormente nel prosieguo. Nella seconda, invece, si annoverano le procedure di aggiudicazione svolte tramite dialogo competitivo, procedura negoziata e partenariato per l'innovazione75_.

In tutti i casi in questione, la Comunicazione della Commissione ritiene che “non sia stato concesso alcun aiuto di Stato alle imprese quando il prezzo

pagato per i servizi in questione riflette pienamente il valore di mercato dei benefici ottenuti dall'acquirente pubblico e i rischi assunti dal fornitore partecipante”76_{. Ciò,}

secondo la Commissione, accade quando sussistono quattro requisiti: in

primis, la “procedura di selezione” deve essere “aperta, trasparente e non discriminatoria e [basarsi] su criteri di selezione e di aggiudicazione oggettivi e predefiniti”77_.

Inoltre, è richiesto che “gli accordi contrattuali previsti che descrivono tutti i

diritti e gli obblighi delle parti, anche per quanto riguarda i diritti di proprietà intellettuale, [siano] messi a disposizione di tutti gli offerenti interessati prima della procedura di gara”78 _{e che l’appalto “non [conferisca] ad alcuno dei fornitori}

partecipanti un trattamento preferenziale nell’offerta di quantità commerciali dei prodotti 73 Commissione europea, Disciplina, 2014, cit., punto n. 33.

74 Direttiva 2014/24, cit., sez. 2. Al di sotto delle soglie, peraltro, è in ogni caso prevista l'applicabilità dei principi fondamentali in materia di appalti pubblici: cfr., al riguardo, Commissione europea, Comunicazione della Commissione relativa al diritto comunitario applicabile appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive «appalti pubblici, in GU 01.08.2006, C- 179/2.

75 Cfr. Direttiva 2014/24, cit., artt. 29-32.

76 Commissione europea, Disciplina, 2014, cit., punto n. 33. 77 Ibidem, lett. a).

o servizi finali ad un acquirente pubblico nello Stato membro interessato”79_.

Infine, si pongono due condizioni alternative rispetto all'allocazione dei diritti di proprietà intellettuale: secondo una prima opzione, “tutti i

risultati che non danno luogo a diritti di proprietà intellettuale possono avere larga diffusione, ad esempio mediante pubblicazione, insegnamento o contributo agli organismi di standardizzazione, in modo tale da consentire ad altre imprese di riprodurli, e gli eventuali diritti di proprietà intellettuale sono inte gralmente attribuiti all’acquirente pubblico”. In un secondo caso, invece, “un prestatore di servizi al quale sono attribuiti i risultati che danno luogo ai diritti di proprietà intellet tuale è tenuto a concedere all’acquirente pubblico un accesso illimitato e gratuito a tali risultati e a concedere l’accesso a terzi, per esempio mediante licenze non esclusive, alle condizioni di mercato”80_.

Il quadro appena esposto costituisce, prima facie, un'applicazione agli appalti di R&S del Market Economy Operator Principle, poiché i quattro requisiti sono strutturati per verificare che il prezzo pagato per l'appalto rifletta pienamente il valore di mercato.

Chiarita la ratio, è opportuno rimarcare alcuni profili critici della disciplina in questione. In primo luogo, non appare chiarissimo il riferimento ad una procedura di selezione “aperta” operato dalla lettera a), poiché le procedure di aggiudicazione aperte sono oggetto del diverso regime descritto nel sotto-paragrafo precedente81_.

Tale antinomia, tuttavia, può risolversi considerando che la presunzione di insussistenza di aiuto di Stato opera soltanto rispetto alle procedure di aggiudicazione aperte “eseguite conformemente alle Direttive

applicabili”. Pertanto, le procedure aperte che seguono le Direttive del 2014

79 Ibidem, lett. c). 80 Ibidem, lett. d).

81 Cioè sono coperte da una presunzione di insussistenza di un aiuto di Stato ex art. 107(1) TFUE, senza bisogno di verificare le ulteriori condizioni previste dalle lettere b), c) e d) del punto n. 33 della comunicazione.

saranno ipso facto coperte da presunzione di insussistenza di aiuti di Stato, mentre in tutti gli altri casi – ad esempio nell'ipotesi, già ricordata, di appalti “sotto soglia” – sarà necessario verificare, oltre al carattere aperto della procedura, anche gli altri requisiti previsti dalla disciplina in questione.

L'attribuzione dei diritti al contrente privato, invece, è ammessa soltanto in forma temperata, in quanto si richiede all'impresa di concedere un diritto d'accesso ai risultati dell'attività di R&S; tale diritto deve essere attribuito all'Amministrazione a titolo gratuito ed ai terzi a condizioni di mercato.

Il primo temperamento – ossia la necessità di concedere un diritto d'accesso gratuito all'Amministrazione – è certamente frutto dell'applicazione del Market Economy Operator Principle: come si è già sottolineato, infatti, un ipotetico appaltante privato difficilmente accetterebbe di restare privo di qualsiasi diritto rispetto ai risultati conseguiti grazie ad un'attività da lui finanziata.

Di comprensione meno immediata, viceversa, risulta il secondo temperamento richiesto: un operatore economico di mercato, infatti, non avrebbe alcun interesse ad imporre una condizione simile, che non corrisponderebbe in alcun modo ai suoi interessi. Pertanto, tale previsione non pare, prima facie, coerente con il dichiarato obiettivo di garantire che le condizioni dell'appalto ne riflettano il “valore di mercato”.

Lo scopo di tale limitazione, allora, sembra piuttosto essere legato alla necessità di bilanciare le distorsioni concorrenziali e la limitazione dell'innovazione a cascata derivanti dall'attribuzione di un diritto di esclusiva ad un'impresa privata: si tratta, come si è evidenziato nel primo Capitolo, di uno dei tipici svantaggi dei diritti di proprietà intellettuale in quanto tali82_.

82 Cfr., supra, Capitolo I, par. 2 (per la descrizione degli effetti negativi dei diritti di proprietà intellettuale) e par. 3 (per il rilievo di tali effetti nell'ambito degli appalti e contratti pubblici).

Ebbene, il tentativo di limitare la portata di tale effetto negativo è sicuramente commendevole, ma non è semplice trovarvi una giustificazione logico-giuridica nell'ambito degli aiuti di Stato. In tal senso, una possibile linea argomentativa può dare rilievo alla circostanza che, senza il temperamento in questione, si verificherebbe comunque l'effetto blocco: in eventuali nuovi appalti, infatti, l'Amministrazione dovrebbe necessariamente rivolgersi al soggetto titolare dei diritti di proprietà intellettuale, ai quali nessun concorrente potrebbe accedere. Di conseguenza, non sarebbe possibile effettuare una selezione competitiva e l'Amministrazione potrebbe dover sostenere costi maggiori.

Sulla base di quanto evidenziato, dunque, l'obbligo di concedere ai terzi una licenza a condizioni di mercato può ritenersi compatibile con il principio dell'operatore di mercato, il quale ha chiaramente l'interesse ad avere una supply chain il più possibile competitiva e quindi economica.

Si tratta, tuttavia, di un ragionamento relativamente articolato e di non completa evidenza, ragion per cui sarebbe opportuno che la Commissione, nella disciplina sugli aiuti a favore di ricerca, sviluppo ed innovazione, fornisse una giustificazione maggiormente chiara e dettagliata delle motivazioni sulle quali si basa la scelta di richiedere un regime siffatto per l'accesso ai diritti di proprietà intellettuale attribuiti al contraente privato.

Merita un approfondimento, infine, il c.d. “Pre-Commercial Procurement” (PCP), incluso per la prima volta nella disciplina sugli aiuti a RSI con la riforma del 201483_{, accogliendo un suggerimento già emerso a seguito della}

consultazione pubblica indetta dalla Commissione84_.

Per “Pre-Commercial Procurement” (o “Appalti Pre-Commerciali”), si

83 B. VON WENDLAND, New rules for State Aid for Research, Development and Innovation, cit., p. 45; M. BARTOLI, La progressiva articolazione del quadro normativo europeo sugli aiuti di Stato a favore di ricerca, sviluppo ed innovazione, cit., p. 574.

84 Commissione europea, Revision of the State aid rules for research, development and innovation, cit., pp. 9-10.

intende “un approccio all’aggiudicazione di appalti di servizi di R&S diverso da

quelli i cui risultati appartengono esclusivamente all’amministrazione aggiudicatrice perché li usi nell’esercizio della sua attività, a condizione che la prestazione del servizio sia interamente retribuita da tale amministrazione e che non costituisce un aiuto di Stato”85_{. Il PCP, dunque, è basato sul principio del risk-benefit sharing,}

secondo il quale rischi e vantaggi dell'attività di R&S svolta devono essere ripartiti, a condizioni di mercato, tra l'amministrazione e l'impresa appaltante.

Tale “approccio” opera soltanto nel settore degli appalti di servizi di R&S: esso può essere impiegato nella fase di elaborazione di soluzioni innovative, per la messa a punto di prototipi e per lo sviluppo di una quantità limitata di prodotti o servizi in quantità limitate in forma di serie sperimentali, ma non per la fase di commercializzazione vera e propria del prodotto o del servizio86_.

Ebbene, per quanto riguarda l'allocazione dei diritti di proprietà intellettuale, la Comunicazione della Commissione in materia di PCP prevede che “i diritti di proprietà vengano accordati alle imprese partecipanti agli

appalti pre-commerciali in modo da non conferire loro vantaggi ingiusti in eventuali appalti futuri, e in modo da permettere all’acquirente pubblico di avere accesso ad una catena di approvvigionamento sufficientemente ampia e competitiva. Ad esempio, l’acquirente pubblico può imporre alle imprese partecipanti di concedere in licenza i DPI (diritti di proprietà intellettuale) ai terzi a condizioni di mercato giuste e ragionevoli. L’acquirente pubblico può anche richiedere la licenza gratuita per lo sfruttamento ad uso interno dei risultati delle attività di R&S.”87_.

Come può agevolmente evincersi, si tratta di una disciplina essenzialmente corripsondente a quella prevista dalla Comunicazione della

85 Commissione europea, Comunicazione - Appalti pre-commerciali: promuovere l’innovazione per garantire servizi pubblici sostenibili e di elevata qualità in Europa, COM(2007) 799 definitivo, p. 3.

86 Commissione europea, Comunicazione - Appalti pre-commerciali, cit., p. 4. 87 Commissione europea, Comunicazione - Appalti pre-commerciali, cit., p. 8.

Commissione in materia di aiuti a favore di RSI: del resto, come già ricordato, un'armonizzazione dei due regimi in questione era stata richiesta dagli stessi stakeholders nelle consultazioni effettuate per riformare la disciplina degli aiuti a RSI.

2.3 Ricerca contrattuale e collaborazione tra imprese ed