Vantaggio economico Il criterio dell'operatore economico di mercato

Dopo aver individuato il soggetto erogatore ed il soggetto beneficiario, bisogna ora chiedersi in cosa debba consistere l'aiuto: al riguardo, la costante giurisprudenza della Corte di giustizia ritiene necessario che sussista un “vantaggio economico” per l'impresa beneficiaria. È stato, infatti, più volte affermato che “il concetto di aiuto è più ampio di quello di

sovvenzione. Esso vale a designare non soltanto prestazioni positive, ma anche interventi i quali, in varie forme, alleviano gli oneri che normalmente gravano sul bilancio di un'impresa e che di conseguenza, senza essere sovvenzioni in senso stretto, ne hanno la stessa natura e producono identici effetti”37_.

Detto ciò, valutare la sussistenza di un vantaggio nel caso concreto non è sempre semplice, per svariati ordini di ragioni. In primo luogo, va sottolineato come non esistano soltanto i due casi, estremi, della dazione di risorse pubbliche a fondo perduto e dell'utilizzo delle stesse secondo

35 Comunicazione della Commissione sulla nozione di aiuto di Stato, cit., punto n. 13: “La questione se esista o meno un mercato per determinati servizi può dipendere dal modo in cui essi sono organizzati (…). Inoltre, la qualificazione di una determinata attività può cambiare nel tempo, in funzione di scelte politiche o di sviluppi economici: quella che oggi non è un'attività economica può diventarlo in futuro, e viceversa”.

36 A. BIONDI, E. RIGHINI, An evolutionary theory of EU state aid control, cit., pp. 11-12.

37 Ex multis, causa C-30/59, sentenza del 23.02.1961, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg/Alta Autorità, in Racc., 1961, pp. 7 ss, par. 39; causa C-387/92, sentenza del 15.03.1994, Racc., I, 1994, pp. 902 ss., Banco Exterior de España, par. 13; causa C-200/97, sentenza del 01.12.1998, Ecotrade, Racc., I, 1998, pp. 7926 ss.par. 34; causa C-143/99, sentenza del 08.11.2001, Adria-Wien Pipeline, Racc., I, 2001, pp. 8384 ss., par. 34.

normali criteri di efficienza di mercato, ma sussistano numerose ipotesi intermedie, in cui, cioè, le risorse pubbliche sono impiegate in un'operazione che ha apparente natura di investimento, ma in realtà non risulta adeguatamente remunerativa.

Per districarsi in tali situazioni, la Commissione ha elaborato il c.d. “principio dell'operatore economico di mercato”, in base al quale “il

comportamento degli enti pubblici dovrebbe essere paragonato a quello di operatori economici privati simili che operano in normali condizioni di mercato, onde stabilire se le operazioni economiche svolte da tali enti concedano un vantaggio alle loro controparti”38_.

Tale criterio, anche noto come “market economy investor principle”, è stato sviluppato dalla Commissione negli anni '8039 _{del secolo scorso, al fine di}

valutare gli interventi da parte delle holding a partecipazione pubblica: nella specie, si intendeva confrontare il comportamento dello Stato-azionista con quello di un ipotetico socio privato che agisse in condizioni comparabili.

A tal proposito, è importante citare la prima sentenza con cui la Corte di Lussemburgo avallò l'utilizzo del criterio in questione, relativa al caso

Meura, in cui si affermò che “onde accertare se la partecipazione al capitale di un’impresa abbia la natura di aiuto statale è opportuno applicare il criterio basato sulle possibilità per l’impresa di procurarsi le somme in questione sul mercato privato dei capitali. Nell’ipotesi dell’impresa la quasi totalità del cui capitale sociale sia nella mani delle pubbliche autorità, si deve in particolare valutare se, in circostanza analoghe, un socio privato, basandosi sulle possibilità di reddito prevedibili, astrazion fatta da qualsiasi considerazione di carattere sociale o di politica regionale o settoriale, avrebbe effettuatoli conferimento di capitale”40_.

38 Comunicazione della Commissione sulla nozione di aiuto di Stato, cit., punto n. 75. Cfr., sul punto, anche il contributo di J. KAVANAGH, G. NIELS, S. PILSBURY, The market economy investor: an economic role model for assessing State aid, in Research Handbook on European State Aid Law, op. cit., pp. 90 ss.

39 M. SEBASTIANI, Il principio dell'investitore di mercato, in www.astrid.it, 2010, pp. 3-4.

40 Causa C-234/84, sentenza del 10.07.1986, Belgio c. Commissione (Meura), Racc., 1986, pp. 2281 ss., punto n. 14. Nella pronuncia in questione, si affrontava il caso relativo ad un

Sebbene sia nato per verificare la congruità dei conferimenti di capitale effettuati dalle holding pubbliche, il criterio in questione ha avuto, negli ultimi decenni, una diffusione estremamente significativa, ben al di là della specifica ipotesi appena presa in considerazione: nella specie, la Commissione ha utilizzato un approccio analogo per valutare il compimento, da parte di enti pubblici, di operazioni diverse dal conferimento di capitale, mettendo a punto parametri denominati, di volta in volta, “criterio del creditore di mercato”41_{, “criterio del compratore di mercato” o}

“criterio del venditore di mercato”42_.

Come può facilmente evincersi, al di là della diversa terminologia, la

ratio sottesa ai diversi criteri enunciati è essenzialmente la medesima: si

effettua un “test di razionalità economica”43_{, mettendo a confronto il}

comportamento dell'ente pubblico con la condotta che, in analoghe condizioni, avrebbe tenuto un operatore di mercato privato, al fine di valutare se, attraverso l'operazione compiuta, sia stato concesso un vantaggio economico, cioè uno degli elementi costitutivi della fattispecie di aiuto di Stato ex art. 107(1) TFUE.

conferimento di capitale effettuato da una holding pubblica regionale nei confronti di una società che produceva vasche per la conservazione della birra. Secondo la Commissione, tale iniezione di capitale, date le condizioni in cui versava l'azienda ed il rendimento stimato dell'operazione, non sarebbe stata effettuata da un investitore privato operante in condizioni di mercato: si configurava, pertanto, un aiuto di Stato ai sensi dell'art. 107(1) TFUE. Conformi alla pronuncia appena menzionata, ex multis, sentenze del 19 maggio 1999, Italia/Commissione, C-6/97, Racc. pag. I-2981, punto 15; del 19 settembre 2000, Germania/Commissione, C-156/98, Racc. pag. I-6857, punto 25 e giurisprudenza ivi citata, nonché del 9 giugno 2011, Comitato «Venezia vuole vivere» e a./Commissione, C-71/09 P, C-73/09 P e C-76/09 P, Racc. pag. I-4727, punto 94 e giurisprudenza citata.

41 Rispetto al criterio del market economy creditor, è interessante l'analisi effettuata in B. SLOCOCK, The Market Economy Investor Principle, in Competition Policy Newsletter, II, 2002, p. 25, ove si illustra il principio per cui “the argument that there is no advantage depends on a hypothesis if the enterprise had had the same level of debts towards private (market) creditors, then they would have behaved in the same way and therefore the company derives no particular benefit”. Al riguardo, l'autore menziona l'importante pronuncia della Corte di giustizia relativa al caso Tubacex, causa C-342/96, Racc. 1999, I-02459.

42 R. KARIM, The EU Market Economy Investor Principle: A Good Paradigm?, 2014, reperibile al link https://ssrn.com/abstract=2498873, pp. 10-11.

Peraltro, in dottrina c'è chi44 _{ha criticato la proliferazione di numerosi}

test di razionalità economica diversi tra loro, sottolineando come questo rischi di compromettere la coerenza ed uniformità del controllo sugli aiuti di Stato. Secondo tale ottica, sarebbe, invece, preferibile elaborare un unico standard valutativo, basato sul concetto di “Market Economy Agent”, da applicarsi a qualsiasi operazione economica compiuta da enti pubblici, evitando la frammentazione di cui si è fatto cenno.

Si tratta senz'altro di un punto di vista apprezzabile, specie per quanto riguarda la distinzione tra Market Economy Investor e Market Economy Creditor, sempre meno attuale alla luce dello sviluppo di strumenti finanziari ibridi non riconducibili pienamente né al credito né al capitale.

Illustrate per sommi capi la ratio e l'evoluzione del criterio dell'operatore economico di mercato, restano da chiarire i parametri concretamente utilizzati dalla Commissione per effettuare il confronto tra l'operazione economica svolta dall'ente pubblico e le condizioni a cui la stessa sarebbe stata posta in essere da un agente di mercato privato.

Al riguardo, deve, in primo luogo, sottolinearsi che la Commissione considera conformi al principio dell'operatore economico di mercato le c.d.

“operazioni pari passu”, cioè effettuate “secondo le stesse modalità e condizioni (e quindi con lo stesso livello di rischio e di remunerazione) da enti pubblici e da operatori privati che si trovano in una situazione analoga, come può avvenire in caso di consorzi pubblico-privati”45_{. A fronte di interventi di tale fatta, salve alcune}

44 A. SANCHEZ GRAELS, Bringing the ‘Market Economy Agent’ Principle to Full Power, in European Competition Law Review, XXXIII, 2012, p. 37.

condizioni46_{, anche giurisprudenza}47 _{e dottrina}48 _{concordano nell'escludere}

la sussistenza di un aiuto di Stato ex art. 107(1) TFUE.

In secondo luogo, la Commissione tende a ritenere prima facie conformi al principio dell'operatore economico di mercato, le attività di

“vendita e acquisto di attivi, beni e servizi (o altre operazioni comparabili) attraverso una procedura di selezione concorrenziale, trasparente, non discriminatoria e incondizionata”49_{: si tratta di fattispecie già disciplinate dalle direttive europee}

in materia di public procurement, il rispetto delle quali è tendenzialmente ritenuto sufficiente ad escludere la sussistenza di un aiuto di Stato. Su tale punto, in ogni caso, si tornerà nel prossimo capitolo.

Le due metodologie finora esposte non presentano, almeno in apparenza, particolari criticità. Più complesse, invece, sono le valutazioni che la Commissione deve svolgere quando non vi siano né un'operazione

pari passu, né una procedura aperta di selezione del contraente privato. In tal

caso, infatti, è necessaria un'analisi comparativa, basata sulla ricostruzione del comportamento che sarebbe stato tenuto, in analoghe condizioni, da un ipotetico operatore di mercato privato.

A tal fine, la Commissione è solita utilizzare il c.d. “metodo del

benchmarking”, con il quale si valuta un'operazione “alla luce delle condizioni alle quali si sono svolte operazioni analoghe effettuate da operatori privati analoghi in

46 Comunicazione della Commissione sulla nozione di aiuto di Stato, cit., punto n. 87, ove si ritiene che un'operazione sia effettivamente da ritenersi pari passu: “a) se l'intervento degli organismi pubblici e degli operatori privati è deciso ed eseguito in modo contemporaneo o se tra i due interventi è trascorso un intervallo di tempo ed è subentrato un cambiamento della congiuntura economica, b) se le modalità e le condizioni dell'operazione sono identiche per gli enti pubblici e tutti gli operatori privati interessati, tenendo conto anche della possibilità di aumentare o di diminuire il livello di rischio nel tempo, c) se l'intervento degli operatori privati ha una vera rilevanza economica e non è soltanto simbolico o marginale”.

47Cfr., ex multis, Causa T-296/97 Alitalia, [2000] ECR II-3871, para 81; causa C-53/2006 Citynet Amsterdam [2008]OJ L 247, punti n. 96-100.

48 R. KARIM, The EU Market Economy Investor Principle: A Good Paradigm?, cit., p. 8; B. SLOCOCK, The Market Economy Investor Principle, cit., p. 24.

49 Comunicazione della Commissione sulla nozione di aiuto di Stato, cit., punto n. 89 e punti seguenti.

situazioni analoghe”50_{: il termine di paragone, in questo caso, è costituito da}

una transazione effettivamente verificatasi sul mercato, contraddistinta da condizioni essenzialmente analoghe a quelle in cui si è verificato l'intervento sottoposto allo scrutinio.

Una volta individuato il benchmark, la Commissione determina il ritorno economico atteso51 _{dall'investimento – o dall'operazione –}

effettuato dall'operatore economico assunto quale parametro di riferimento e lo confronta con le condizioni dell'iniziativa pubblica da valutare.

È evidente che, in un test di razionalità economica così strutturato, i margini di discrezionalità della Commissione sono estremamente ampi: valutazioni assai complesse e soggettive sono, infatti, necessarie tanto per l'individuazione di un benchmark effettivamente adeguato e comparabile, quanto per la stima ed il raffronto della redditività degli investimenti52_.

Dell'elevata difficoltà ed opinabilità delle valutazioni compiute dalla Commissione applicando il metodo del benchmarking si rinviene chiaramente traccia nella travagliata vicenda del caso Alitalia. Nella specie, la Commissione si era pronunciata sul piano di salvataggio promosso dall'Istituto per la Ricostruzione Industriale (IRI) a favore della compagnia di bandiera italiana, mediante l'iniezione in conto capitale di oltre tremila miliardi di lire53_.

50 Comunicazione della Commissione sulla nozione di aiuto di Stato, cit., punto n. 98. 51 Si parla di rendimento atteso, in quanto si effettua un giudizio ex ante, senza cioè fare riferimento all'effettivo rendimento ottenuto e agli sviluppi successivi al momento in cui è stata presa la decisione di impiegare le risorse pubbliche interessate. Al riguardo, tuttavia, è rilevante il contrasto tra Commissione e Corte di giustizia messo in luce in M. SEBASTIANI, Il principio dell'investitore di mercato, cit., p. 7, ove si richiama giurisprudenza che ha, invece, affermato che “la Commissione non è strettamente vincolata alle condizioni di concorrenza esistenti al momento in cui la decisione è stata adottata”. Tribunale di I grado, sentenza relativa alle cause riunite T-132/96 e T-143/96, par. 211 e 213. Prima di questa sentenza, anche la Corte di Giustizia (causa C-234/84, par. 16, e causa C-241/94, punto 33) e lo stesso Tribunale (cause riunite T-371/94, T-394/94, T-394/94, punto 81) avevano assunto analoghe posizioni.

52 M. SEBASTIANI, Il principio dell'investitore di mercato, cit., p. 14. 53 Causa T-296/97, cit., Alitalia, punto n. 11.

L'investimento in questione, a giudizio della Commissione, avrebbe richiesto, da parte di un investitore operante in normali condizioni di mercato, un rendimento annuo pari ad almeno il 30%54_{, in ragione della}

cattiva condizione finanziaria in cui versava Alitalia e dei rischi estremamente elevati che caratterizzavano l'intera operazione. Il tasso di riferimento, nel caso di specie, veniva determinato utilizzando quale

benchmark la ricapitalizzazione della società spagnola Iberia55_.

Il salvataggio Alitalia, invece, presentava, secondo le stime della Commissione, un tasso di rendimento annuo intorno al 20%56_{, che mai}

avrebbe spinto un investitore privato ad effettuare un'operazione così rischiosa. Si configurava, pertanto, un aiuto di Stato ai sensi dell'art. 107(1) TFUE57_.

La decisione della Commissione, tuttavia, fu annullata dal Tribunale di Lussemburgo, il quale ravvisò essenzialmente due profili di illegittimità: in primo luogo, contestò un difetto di motivazione rispetto all'individuazione del benchmark, ritenendo, cioè, che la Commissione non avesse dato conto in maniera sufficientemente chiara ed esplicita delle ragioni per cui aveva ritenuto comparabili i due casi.

In secondo luogo, il Tribunale censurò la stima del tasso di rendimento dell'operazione controversa, poiché la Commissione non aveva

54 Decisione 97/789/CE, del 15 Luglio 1997, “relativa alla ricapitalizzazione della società Alitalia”, pubblicata in GUCE, 25.11.1997, L 322, pp. 44 ss., par. V.

55 Si tratta di un'altra società operante nel settore del trasporto aereo. La ricapitalizzazione di tale società è stata affrontata dalla Commissione con decisione 96/278/CE del 31 Gennaio 1996, “concernente la ricapitalizzazione della società Ibieria”, pubblicata in GUCE l 104, del 27.04.1996, pp. 25 ss., con cui è stato fissato il suddetto tasso di rendimento minimo annuo del 30%.

56 Decisione 97/789/CE, cit., par. V, ove si stima un tasso di rendimento annuo oscillante tra il 12,5% ed il 25,7%.

57 Decisione 97/789/CE, cit., cfr. in particolare il dispositivo, dove, ravvisata la sussistenza di un aiuto di Stato secondo la nozione dell'allora art. 92(1) del Trattato, se ne afferma la compatibilità con il mercato alla luce delle deroghe stabilite dai paragrafi successivi del medesimo articolo, in subordine al rispetto, da parte delle autorità italiane e dell'IRI, di alcune condizioni dettate dalla Commissione nella decisione stessa.

tenuto conto dei costi che il gruppo IRI avrebbe dovuto sostenere in caso di insolvenza di Alitalia: la compagnia aerea, infatti, presentava un'esposizione debitoria di circa mille miliardi di lire nei confronti di Cofiri, società controllata dall'IRI medesima. Ebbene, secondo il Tribunale, la Commissione aveva commesso un “manifesto errore di valutazione”58 _{nel non}

prendere in considerazione i costi di insolvenza, atteso che l'operazione in questione, correttamente qualificata dalla stessa come “conversione di prestiti in

capitale”59_{, riducendo l'indebitamento di Alitalia, ne avrebbe aumentato la}

redditività, “cosa che contribuisce a finanziare gli investimenti indispensabili per la sua

attività a lungo termine”60_.

In sostanza, dunque, il Tribunale sosteneva che un investitore privato avrebbe senz'altro tenuto conto dell'esposizione debitoria di una propria controllata verso la società da ricapitalizzare e che, pertanto, nell'applicare il criterio del Market Investor fosse necessario tenere conto dei costi di insolvenza.

Le controversie insorte in relazione al caso Alitalia61 _{ci consentono,}

evidentemente, di comprendere quanto il criterio dell'investitore di mercato si presti a molteplici interpretazioni, secondo un apprezzamento discrezionale senza dubbio molto ampio da parte della Commissione. Benché, infatti, l'accertamento compiuto dall'istituzione europea sia caratterizzato da un certo grado di scientificità, dato dall'utilizzo di

58 Causa T-296/97, cit., par. 150.

59 Decisione 97/789/CE, cit., par. VII. 60 Causa T-296/97, cit., par. 146.

61 Peraltro, mette conto ricordare che, dopo la sentenza T-296/97, la Commissione ha adottato la decisione 2001/723/CE del 18 Luglio 2001, “relativa alla ricapitalizzazione della società Alitalia”, pubblicata in GUCE L 271, del 12.10.2001, pp. 28 ss., con cui ha risposto alle censure del Tribunale e ha confermato l'esistenza di un aiuto di Stato. Tale decisione è stata ritenuta legittima dal Tribunale stesso, con sentenza T-301/01. A tal proposito, è significativo riportare il commento di M. SEBASTIANI, Il principio dell'investitore di mercato, cit., p. 27, ove si afferma che “in sostanza, la Commissione seguitava a giocare sul proprio terreno, limitandosi a motivare i propri numeri, posto che tale verifica non era di competenza delle Corti comunitarie”.

metodologie di calcolo matematico finanziarie quali il VAN (Valore Attuale Netto) ed il TIR62 _{(Tasso Interno di Rendimento), i margini di soggettività}

ed opinabilità sono ineliminabili.

Messi in luce i caratteri essenziali del test di razionalità economica svolto dalla Commissione mediante il Market Economy Investor Principle, bisogna, ora, dare brevemente conto delle due principali critiche che la dottrina ha rivolto all'utilizzo, da parte delle istituzioni europee, del criterio in questione.

In primis, alcuni studiosi ritengono che il principio dell'operatore

economico di mercato presenti eccessive incertezze sul piano applicativo63_:

l'assenza di parametri di analisi oggettivi e gli ampi margini di discrezionalità di cui si è fatto cenno in precedenza renderebbero, di fatto, imprevedibili le decisioni della Commissione, esponendo gli Stati membri e le imprese al rischio di pronunce arbitrarie.

A sostegno di tale tesi, peraltro, è importante ricordare che “quando le

valutazioni operate dalla Commissione presentano carattere tecnico o complesso64_{, il}

controllo giurisdizionale sulla questione se una misura rientri nell’ambito di applicazione dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE è limitato”65_{. Nel compiere tale controllo,}

pertanto, “non spetta al giudice dell’Unione sostituire la propria valutazione economica

a quella della Commissione”66_.

62 Comunicazione della Commissione sulla nozione di aiuto di Stato, cit., punti n. 101 ss.

63 M. PARISH, On the Private Investor Principle, in European Law Review, XXVIII, 2003, pp. 70 ss; A. BARTOSCH, “The EDF Ruling – an electrifying Enlightening”, in European State Aid Law Quarterly, II, 2010, , p. 267.

64 Tale carattere, in ragione delle problematiche evidenziate, è pacificamente da attribuire al giudizio con cui si stabilisce l'applicazione del Market Economy Investor Principle. Cfr., in ogni caso, sul punto, sentenza del 2 settembre 2010, Commissione/Scott, C-290/07 P, EU:C:2010:480, punto 68.

65 Causa C-468/15, punto n. 88, ove si richiamano i precedenti conformi di sentenza del 21 giugno 2012, BNP Paribas e BNL/Commissione, C-452/10 P EU:C:2012:366, punto 103.

66 Causa C-300/16, punto n. 63, ove si richiamano i precedenti conformi di sentenze del 24 gennaio 2013, Frucona Košice/Commissione, C-73/11 P, EU:C:2013:32, punto 75, e del 21 marzo 2013, Commissione/Buczek Automotive, C-405/11 P, non pubblicata,

Dal quadro appena descritto, effettivamente, emerge che le valutazioni della Commissione in punto di applicazione del criterio dell'operatore economico di mercato, oltre a presentare un elevato grado di discrezionalità, sono anche sostanzialmente insindacabili nel loro merito economico.

Cionondimeno, tuttavia, non bisogna trascurare quanto sostenuto dalla giurisprudenza della Corte di Lussemburgo in materia di onere della prova: la Corte ha, infatti, affermato che “il criterio dell’investitore privato non

costituisce un’eccezione applicabile unicamente su richiesta di uno Stato membro qualora ricorrano gli elementi costitutivi della nozione di aiuto di Stato incompatibile con il mercato comune, di cui all’articolo 107, paragrafo 1, TFUE. (…) Di conseguenza, qualora risulti che il criterio del creditore privato può risultare applicabile, incombe alla Commissione chiedere allo Stato membro interessato di fornirle tutte le informazioni rilevanti”67_.

In aggiunta, la Corte, pur ritenendo precluso un sindacato di merito sulle valutazioni economiche della Commissione, si riserva, tuttavia, il potere di effettuare un controllo sulla qualificazione giuridica dei fatti economici ricostruiti dalla Commissione e sull'idoneità degli elementi di prova invocati dalla stessa a “corroborare le conclusioni che ne sono tratte”68_.

Alla luce della giurisprudenza richiamata, si può evincere che l'onere della prova rispetto al criterio dell'agente economico di mercato grava sulla