La disciplina europea sugli aiuti di stato
1. Caratteri generali ed evoluzione della disciplina: dallo state aid control alla State aid policy
Nel presente capitolo, si tratterà il tema degli aiuti di stato, i quali, come evidenziato, hanno un'importanza fondamentale nella definizione dei limiti alle scelte allocative delle Amministrazioni nazionali.
In particolare, dopo aver fornito un breve quadro introduttivo1 del sistema
degli aiuti di stato e della relativa evoluzione storica, si darà conto delle più rilevanti elaborazioni giurisprudenziali relative ai diversi requisiti della nozione di aiuto per come delineata ex art. 107(1) TFUE.
Nel terzo paragrafo, invece, ci si concentrerà sui criteri applicati dalla Commissione europea per valutare la compatibilità delle misure di aiuto, secondo l'approccio tipico della c.d. “modernizzazione” del controllo sugli aiuti di stato.
Nell'effettuare una disamina della disciplina europea sugli aiuti di stato, occorre in primo luogo prendere in considerazione le relative disposizioni dei Trattati, cioè gli artt. 107-109 TFUE.
Per quanto riguarda l'art. 107, esso si apre con il disposto del primo paragrafo, il quale ha precipuamente una funzione di fattispecie, in quanto delinea la nozione di “aiuto di stato”2: ove una misura nazionale integri i presupposti previsti da tale
disposizione, essa sarà soggetta alla disciplina ex art. 108(3) TFUE, dovrà cioè essere preventivamente notificata alla Commissione, che ne valuterà la compatibilità con il mercato interno, sulla base di quanto disposto dai paragrafi 2 e 3 dell'art. 107 e qualora la ritenga incompatibile, ordinerà il recupero dell'aiuto concesso.
È, dunque, importante comprendere che, nell'economia del sistema degli aiuti
1 Per una trattazione di carattere manualistico ma comunque approfondita del tema in questione, cfr. P. CRAIG, G. DE BURCA, EU Law text cases and materials, Oxford, Oxford University Press, 2008, pp. 1087 ss.; C. BARNARD, S. PEERS, European Union Law, Oxford, Oxford University Press, 2014, pp. 546 ss.; R. SCHUTZE, European Union Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2015, pp. 760 ss.; G. TESAURO, Diritto dell'Unione Europea, Padova, CEDAM; A. M. CALAMIA, V. VIGIAK, Diritto dell'Unione Europea. Manuale Breve, Milano, Giuffré, 2017.
2 Art. 107(1) TFUE (già articolo 87 del TCE): “Salvo deroghe contemplate dai trattati, sono incompatibili con il mercato interno, nella misura in cui incidano sugli scambi tra Stati membri, gli aiuti concessi dagli Stati, ovvero mediante risorse statali, sotto qualsiasi forma che, favorendo talune imprese o talune produzioni, falsino o minaccino di falsare la concorrenza”.
di stato, l'esistenza dell'aiuto e la compatibilità del medesimo con il mercato interno costituiscono due piani logicamente distinti3, ragion per cui la
circostanza che una misura nazionale costituisca aiuto di stato non implica,
in re ipsa, che tale misura sia illegittima, ma solo che la stessa debba essere,
almeno in linea generale, sottoposta ad un vaglio di compatibilità da parte della Commissione.
Chiariti tali aspetti preliminari, si deve sottolineare come il controllo sugli aiuti di stato abbia caratteristiche del tutto peculiari nel panorama del diritto antitrust, in quanto il potere di cui è investita la Commissione ha ad oggetto non gli operatori economici, bensì gli Stati membri: tale circostanza, oltre a rendere il modello europeo un unicum4 – o quasi5 – nel panorama
mondiale, pone seri interrogativi circa la natura, tecnica ovvero politica, del controllo in questione. In particolare, se è vero che la DG Concorrenza della Commissione è costituita da tecnici indipendenti, esperti di analisi economica e diritto antitrust, è difficile ritenere che un tema come l'intervento pubblico nell'economia possa essere affrontato in modo davvero politicamente neutro6.
Deve, allora, evidenziarsi come la valutazione di compatibilità degli aiuti con il mercato interno implichi ampi margini di discrezionalità da parte della Commissione, tanto che c'è chi ha parlato di “cripto-avocazione”7 di un
potere di indirizzo della politica economica, a spese degli Stati membri.
3 V. DI BUCCI, The modernisation of state aids control and its objectives: clarity, relevance, objectiveness, in Riv. It. Antitrust, III, 2014, p. 19.
4 C. D. EHLERMANN, State aid control in the European Union: success or failure, in Fordham International Law Journal, XVIII, 1995, parr. 1213-1214.
5 D. P. MAJORAS, State intervention: a state of displaced competition, in George Mason Law Review, XIII, 2006, 1175 ss, ove si evidenzia come negli Stati Uniti, pur mancando un vero e proprio controllo sugli aiuti di stato, vi siano meccanisimi in parti analoghi grazie all'attività della Federal Trade Commission.
6 C.-D. EHLERMANN, State aid control in the European Union: success or failure, cit., parr. 1217-1218.
7 C. OSTI, Il nuovo approccio economico della Commissione, in C. SCHEPISI, La “modernizzazione” della disciplina sugli aiuti di stato, Torino, Giappichelli, 2011, pp. 57-58.
Diventa, quindi, decisivo capire in quale modo la Commissione ha fatto uso dei propri poteri discrezionali, in una prospettiva di carattere necessariamente storico-evolutivo, dal momento che le circostanze esterne, specie di carattere politico ed economico8, hanno inevitabilmente
influenzato il concreto atteggiarsi del controllo sugli aiuti di stato.
Al riguardo, pare convincente la prospettazione di chi9 ha individuato
quattro distinte fasi nell'evoluzione della prassi applicativa in materia di aiuti di stato: una prima fase, conclusasi negli anni Settanta del secolo scorso, ha visto un'applicazione piuttosto limitata della disciplina in questione10.
Nel decennio successivo, invece, si è assistito ad una forte inversione di tendenza11, con interventi sempre più incisivi ed un approccio sempre più
rigoroso da parte della Commissione, in un'ottica di complessiva ostilità rispetto all'intervento statale nell'economia, manifestatosi anche mediante il progressivo ampliamento della nozione di impresa12.
A partire dalla metà degli anni Novanta, viceversa, è stato operato un complessivo riequilibrio13 della disciplina, secondo uno schema
caratterizzato da una maggiore attenzione agli aspetti sociali14: in particolare,
si è avuta l'approvazione, da parte di Consiglio e Commissione, secondo il procedimento ex art. 109 TFUE, degli atti secondari15 espressamente
8 A. BIONDI, E. RIGHINI, An evolutionary theory of EU state aid control, in King’s College London Dickson Poon School of Law Legal Studies Research Paper Series, paper n°41, 2014, p. 6.
9 G. L. TOSATO, L'evoluzione della disciplina sugli aiuti di stato, in La “modernizzazione” della disciplina sugli aiuti di stato, op. cit.., p. 3.
10 G. L. TOSATO, L'evoluzione della disciplina sugli aiuti di stato, cit., p. 4.
11 G. L. TOSATO, L'evoluzione della disciplina sugli aiuti di stato, cit., p. 5-6.
12 A. BIONDI, E. RIGHINI, An evolutionary theory of EU state aid control, cit., pp. 11-12.
13 G. L. TOSATO, L'evoluzione della disciplina sugli aiuti di stato, cit., p. 8.
14 D. FERRI, M. MARQUIS, Inroads to social inclusion in Europe's social market economy: the case of state aid supporting employment of workers with disabilities, in European Journal of Legal Studies, vol. 4, n. 2, 2011, pp. 39 ss, dove si sottolinea il culmine di tale evoluzione, verificatosi con il passaggio da Comunità ad Unione Europea e con l'espressa menzione del concetto di “economia sociale di mercato”, contenuta nell'art. 3 TUE.
15 Regolamento del Consiglio n° 659 del 22 Marzo 1999, “recante modalità di applicazione dell'art. 93 del Trattato CE”.
previsti ex art. 107-108 TFUE. In tal modo, è stata possibile una gestione molto più efficace del fenomeno degli aiuti di stato, prevedendo esenzioni in blocco e soglie minime, con il duplice fine di non gravare gli Stati membri di un continuo e generalizzato obbligo di notifica e di focalizzare l'attenzione della Commissione sulle ipotesi di maggiore rilevanza dal punto di vista economico. Inoltre, c'è stata una significativa elaborazione rispetto al tema dei servizi pubblici, soprattutto da parte della Corte di Giustizia16.
Una quarta fase può, poi, essere evidenziata facendo riferimento alla crisi economica del 2007-2008, che, soprattutto nel settore finanziario, è stata contrastata mediante più o meno incisive politiche pubbliche di intervento: tale circostanza, se non ha comportato un abbandono delle norme a tutela della concorrenza17, ha però senz’altro inciso in maniera
significativa sull'applicazione della disciplina relativa agli aiuti di stato. In primo luogo, la crisi ha senza dubbio indotto ad un'interpretazione più flessibile delle norme in questione, soprattutto in relazione alle operazioni di salvataggio nel comparto bancario-finanziario18.
Inoltre, il contesto economico in questione ha contribuito al processo di c.d. “modernizzazione” degli aiuti di stato, attuato a partire da una Comunicazione della Commissione nel 201219 e poi da una modifica del
relativo regolamento nel 2013: con tali strumenti, la Commissione ha dichiaratamente perseguito l'obiettivo “less aids but better targeted”20, secondo
una ratio non soltanto di eliminazione di distorsioni concorrenziali, ma di
16 CGCE, causa C-280/00, sentenza del 24.07.2003, Altmark, in Racc., I, 2003, pp. 7810 ss.
17 P. LOWE, Competition Policy and the Economic Crysi, in Competition Policy International, V, 2009, par. 4.
18 A. CANEPA, Il difficile equilibrio tra concorrenza e aiuti di stato nella crisi: ruolo e scelte della Commissione nel settore bancario, in www.luissamministrazioneincammino.it, 15/07/2016, p. 3.
19 Commissione europea, Comunicazione dell'8.05.2012, in tema di “Modernizzazione degli aiuti di Stato dell'UE”, COM(2012) 209 definitivo.
20 C. SCHEPISI, La “modernizzazione” della disciplina sugli aiuti di stato secondo l'Action Plan della Commissione europea in La “modernizzazione” della disciplina sugli aiuti di stato, cit., p. 19.
vero e proprio efficientamento ed indirizzo delle politiche pubbliche nazionali verso obiettivi strategici di interesse comune.
Si tratta, come è facile comprendere, di una concezione del controllo sugli aiuti di stato che attribuisce alla Commissione prerogative vicine ad un coordinamento delle politiche industriali nazionali: siamo, dunque, di fronte ad un coronamento dell'evoluzione e del potenziamento della disciplina in questione, la quale, nata come mero controllo, è ormai divenuta una vera e propria “state aid policy”21.
È, tuttavia, importante precisare che l'evoluzione appena descritta non implica una gestione arbitraria delle misure nazionali da parte della Commissione: al contrario, nel processo di modernizzazione rientra anche la predisposizione di criteri puntuali22 per valutare la compatibilità di un
aiuto con il mercato interno, secondo un “approccio economico”23 volto a
soppesare e bilanciare vantaggi e svantaggi della misura oggetto di vaglio. Cionondimeno, pur senza entrare nel dettaglio del menzionato
balancing test, che verrà trattato nel terzo paragrafo, è significativo ricordare
come lo stesso contempli, quale primo passaggio, una valutazione circa il perseguimento di un “obiettivo di interesse comune”: evidentemente, il giudizio circa gli obiettivi di fondo da perseguire per realizzare l'interesse comune non può non presentare un certo grado di politicità24, andando ben al di là
di mere considerazioni di carattere tecnico-economico.
Quanto detto – è bene precisarlo – non vuole costituire una critica all'approccio della Commissione, ma una semplice ricostruzione dell'evoluzione del controllo sugli aiuti di stato, il quale, da mezzo di
21 A. BIONDI, The boundaries of EU state aid contol rules in Riv. It. Antitrust, I, 2015, p. 2.
22 Sul punto, cfr. V. DI BUCCI, The modernisation of state aids control and its objectives, cit., p. 16; A. BIONDI, E. RIGHINI, An evolutionary theory of EU state aid control, cit., pp. 25-27.
23 C. OSTI, Il nuovo approccio economico della Commissione, cit., pp. 57 ss; L. COPPI, The role of economics in State aid analysis and the balancing test, in E. SZYSZCZAK, Research Handbook on European State Aid Law, Northampton (USA), Edward Elgar, 2011, pp. 64 ss.
contrasto alle distorsioni anticoncorrenziali, è ormai divenuto uno strumento di (pur blando) coordinamento delle politiche economiche ed industriali25. Tale constatazione riguarda essenzialmente il giudizio di
compatibilità degli aiuti con il mercato interno ed è, più in generale, estremamente importante per un inquadramento complessivo della disciplina e per comprendere il ruolo del controllo degli aiuti di stato nella
governance economica europea complessivamente considerata.
2. I requisiti ex art. 107(1) TFUE nell'elaborazione