Gli aiuti di Stato a favore di ricerca, sviluppo ed innovazione: l'approccio delle istituzioni europee
4. I diritti di proprietà intellettuale negli aiuti a favore di ricerca, sviluppo ed innovazione: un quadro incompleto
Alla luce di quanto messo in evidenza nel precedente paragrafo, si impone la necessità di provare a tracciare un quadro complessivo della disciplina applicabile all'allocazione dei diritti di proprietà intellettuale.
A tal fine, può sicuramente giovare alla chiarezza espositiva classificare le diverse forme di intervento pubblico a sostegno di attività di RSI: in particolare, alla luce delle disposizioni della Comunicazione illustrata nei paragrafi precedenti, possono individuarsi cinque diverse categorie: gli appalti pubblici con procedura di aggiudicazione aperta ai sensi delle Direttive del 2014, gli altri appalti pubblici, la ricerca contrattuale, le collaborazioni pubblico-privato e, quale categoria residuale, tutte le altre forme di intervento, in particolare sussidi e sovvenzioni.
già messo in luce nei paragrafi precedenti141, per quanto riguarda l'ultima,
individuata de residuo, si deve evidenziare che la stessa comprende ipotesi di sostegno pubblico tra loro eterogenee, ma sicuramente accomunate dal fatto che il coinvolgimento dell'organismo pubblico si limita al profilo finanziario: tale soggetto, infatti, non è il beneficiario diretto dell'attività svolta – viceversa saremmo nel campo del public procurement – e non dà un contributo pratico-operativo rilevante – se no si tratterebbe di collaborazioni pubblico-privato.
Perimetrate le cinque fattispecie di cui sopra, vale la pena ricostruire la disciplina applicabile alle stesse, sia rispetto all'esistenza di un aiuto di Stato, sia alla compatibilità dell'eventuale aiuto erogato.
Per quanto riguarda l'esistenza di un aiuto ex art. 107(1) TFUE, come si è visto nei paragrafi precedenti142, la Comunicazione delle Commissione
contiene numerose indicazioni, tutte ispirate al principio del Market Economy
Operator, il quale, peraltro, può consentire di colmare eventuali lacune.
Viceversa, con riferimento alla compatibilità dell'eventuale aiuto erogato, manca una vera e propria presa di posizione da parte della Commissione, ragion per cui non è possibile tracciare un quadro univoco.
Ciò premesso, è il caso di prendere in esame ciascuna delle cinque categorie individuate: negli appalti pubblici con procedura di aggiudicazione
141 Gli appalti pubblici con procedura aperta e competitiva prevista dalla Direttiva 2014/24 sono quegli appalti aggiudicati ai sensi dell'art. 27 della Direttiva stessa, oppure anche con la procedura ristretta ex art. 28 della medesima Direttiva, “a condizione che ai fornitori interessati non sia impedito, senza validi motivi, di presentare offerte”. Gli “altri appalti pubblici”, de residuo, sono quegli appalti non soggetti alle direttive in materia di public procurement, ovvero che applicano procedure disciplinate dalle direttive, ma diverse dalle due di cui sopra. La ricerca contrattuale consiste nella prestazione di servizi di R&S da parte di un'organizzazione di ricerca pubblica a favore di un'impresa privata. Le collaborazioni pubblico-privato quando almeno due parti indipendenti perseguono un obiettivo comune basato sulla divisione del lavoro e ne definiscono congiuntamente l'ambito d' applicazione, partecipano alla relativa concezione (sic), contribuiscono alla sua attuazione e ne condividono i rischi finanziari, tecnologici, scientifici e di altro genere, nonché i relativi risultati.
aperta conforme alle Direttive europee, sussiste, come previsto dalla Comunicazione, una presunzione relativa di inesistenza di un aiuto ai sensi dell'art. 107(1) TFUE; nonostante ciò, tuttavia, si è evidenziato che talune scelte allocative eccessivamente sbilanciate a favore del contraente privato in materia di diritti di proprietà intellettuale potrebbero, a causa del c.d. “effetto blocco”, rovesciare la presunzione in questione.
Con riferimento agli appalti pubblici non toccati dalla presunzione in questione, invece, la Comunicazione prevede che, per evitare l'esistenza di un aiuto indiretto di Stato, siano ammissibili due possibilità. In un primo caso, i diritti di proprietà intellettuale possono essere attribuiti all'organizzazione di ricerca pubblica; in una seconda ipotesi, invece, i diritti spettano all'impresa contraente, la quale, però, deve concedere un accesso illimitato e gratuito all'organizzazione pubblica, e a condizioni di mercato ad eventuali soggetti terzi.
Per quanto riguarda la ricerca contrattuale, viceversa, non viene imposto un regime specifico, ma ci si limita a richiedere che l'accordo sia, nel suo complesso, stipulato a condizioni di mercato e che il prezzo pagato tenga conto anche dell'allocazione dei diritti di proprietà intellettuale.
Rispetto alle collaborazioni pubblico-privato, la Comunicazione della Commissione prevede essenzialmente due possibilità per evitare la configurabilità di un aiuto: in una prima ipotesi, i diritti di proprietà intellettuale devono essere attribuiti all'organismo di ricerca; oppure, alternativamente, in caso di assegnazione dei diritti in questione alle imprese partecipanti, l'Amministrazione deve ricevere una remunerazione equivalente al prezzo di mercato.
Infine, per quanto riguarda le altre forme di intervento pubblico, manca una espressa disciplina relativa all'applicazione dell'art. 107(1) TFUE. Cionondimeno, in linea con il già evidenziato criterio ispiratore, si può
affermare che non sussisterà un aiuto di Stato qualora le condizioni dell'operazione siano conformi al principio del Market Economy Operator143.
Tale rilievo, peraltro, non sembra idoneo ad avere un'incidenza significativa sull'allocazione dei diritti di proprietà intellettuale: dato che l'Amministrazione si limita a finanziare un'attività alla quale non partecipa attivamente e della quale non è diretta beneficiaria, è effettivamente improbabile che abbia un qualche interesse a richiedere che le siano assegnati i diritti di proprietà intellettuale.
Alla luce di quanto appena ricostruito, emerge come gli orientamenti della Commissione in materia di esistenza di un aiuto di Stato ex art. 107(1) TFUE costituiscano un solido punto di riferimento per gli stakeholders che operano in ambito di RSI. Viceversa, come già anticipato, lo stesso non può dirsi rispetto al test di compatibilità ex art. 107(3) TFUE, che la Commissione ha articolato dettagliatamente nella Comunicazione del 2014, ma senza prendere organicamente in considerazione la questione dell'allocazione dei diritti di proprietà intellettuale. Il quadro d'insieme può essere riassunto come nella tabella riportata alla prossima pagina.
143 Tale criterio potrebbe essere rispettato anche da misure che rientrano nella categoria in questione, cioè consistenti nell'erogazione di contributi finanziari: si pensi, ad esempio, all'acquisto di una partecipazione o all'erogazione di un prestito, che ben possono rispettare le condizioni di mercato.
Tabella 1 – Aiuti di Stato a favore di RSI e allocazione dei diritti di proprietà
intellettuale: quadro riepilogativo
Esistenza di un aiuto
ex art. 107(1) TFUE144 Compatibilitàdell'eventuale aiuto ex art. 107(3) TFUE Appalti con
procedura aperta conforme a direttive
Presunzione (relativa) di
inesistenza Mancadisciplina espressa
Altri appalti Due ipotesi: a) DPI all'autorità contraente; b) DPI all'impresa, ma con accesso illimitato e gratuito all'autorità pubblica e accesso a condizioni di mercato per i terzi Manca espressa disciplina
Ricerca contrattuale Prezzo conforme a
condizioni di mercato Mancadisciplina espressa
Collaborazioni Due opzioni: a)
attribuzione dei DPI all'organismo pubblico; b) in caso di DPI all'impresa, necessaria remunerazione corrispondente al prezzo di mercato Manca espressa disciplina Sussidi/altre forme di
intervento Manca espressa disciplina; conformità a condizioni di mercato
Manca espressa
disciplina
Come ormai più volte messo in evidenza, la principale criticità del quadro delineato ha ad oggetto il rapporto tra l'allocazione dei diritti di proprietà intellettuale e la valutazione di compatibilità ai sensi dell'art. 107(3) TFUE.
La mancanza di una presa di posizione espressa da parte della
144 In questa colonna, si riportano le condizioni che devono sussistere perché non sussista un aiuto di Stato ai sensi dell'art. 107(1) TFUE.
Commissione, infatti, può essere interpretata in diversi modi: una prima chiave di lettura potrebbe portare ad escludere la rilevanza dell'allocazione dei diritti di proprietà intellettuale rispetto al test di compatibilità. Una ricostruzione del genere, però, si presta ad innumerevoli rilievi critici, basati sulla stessa struttura del test di compatibilità per come disegnata dalla Commissione, poiché, come già rilevato, i diritti di proprietà intellettuale costituiscono una variabile importante, idonea ad incidere sul complessivo bilanciamento tra effetti positivi ed effetti negativi di una misura di aiuto.
È, infatti, evidente che la ripartizione di tali diritti e le relative condizioni di accesso possono ampliare oppure ridurre l'impatto distorsivo della misura, incidendo sulla posizione del beneficiario dell'aiuto nel mercato di riferimento145.
Inoltre, l'allocazione dei diritti di proprietà intellettuale può agevolare od ostacolare il processo di knowledge dissemination, che costituisce un elemento importante ai fini dell'efficace perseguimento, da parte della misura di aiuto, di un obiettivo di interesse comune. Di tale circostanza, peraltro, può trovarsi conferma anche nella decisione della Commissione relativa al caso Airbus, di cui si è trattato nel paragrafo precedente.
Alla luce di quanto riportato, dunque, non pare ragionevole sostenere la tesi dell'irrilevanza dell'allocazione dei diritti di proprietà intellettuale rispetto alla valutazione di compatibilità ex art. 107(3) TFUE.
Se ciò è vero, allora, la mancata predisposizione di criteri e linee guida sul tema risulta criticabile: dal momento che si tratta di una questione sensibile, sarebbe opportuno che la Commissione definisse, al riguardo, degli standard chiari ai quali conformare il comportamento degli stakeholders pubblici e privati operanti nel settore considerato, secondo la policy regolatoria generalmente seguita da Bruxelles in materia di aiuti a RSI.
145 M. CISNEROS, The Role of EU State Aid law in Promoting a Pro-Innovation Policy, op. cit., p. 92.
Tali linee guida dovrebbero prendere in considerazione l'impatto delle diverse scelte allocative sul complessivo bilanciamento tra effetti positivi ed effetti negativi di una misura di aiuto. In tal senso, potrebbe essere utile, in caso di attribuzione dei diritti di proprietà intellettuale all'impresa beneficiaria dell'aiuto, prevedere alcuni temperamenti, in forma di diritti d'accesso per l'Amministrazione o anche, entro certi limiti, per eventuali terzi: in questo modo, si limiterebbero gli effetti anti-concorrenziali e l'accrescimento del potere di mercato del beneficiario ed al contempo si otterrebbero dei vantaggi dal punto di vista della knowledge dissemination, sul cui rilievo ci si è già soffermati in precedenza.
Tale suggerimento, ovviamente, non è applicabile nell'ambito degli appalti, dove i suddetti temperamenti sono idonei ad escludere in radice la presenza stessa di un aiuto, senza, dunque, bisogno di alcuna valutazione di compatibilità ex art. 107(3) TFUE.
Peraltro, si tratta di una disciplina che dovrebbe essere ponderata con grande cautela, onde evitare il rischio di una riduzione degli incentivi per le imprese beneficiarie, che potrebbero essere scoraggiate dall'impossibilità di ottenere la piena ed esclusiva titolarità dei diritti: ciò è vero in special modo per quelle realtà economiche, di piccole o medie dimensioni, il cui businesses dipende strettamente dallo sfruttamento di brevetti o altri diritti di proprietà intellettuale, come accade, ad esempio per i c.d. “spin-off universitari”.
In casi del genere, effettivamente, limitare la piena titolarità dei diritti potrebbe costituire un grave pregiudizio per l'effetto di incentivazione. Viceversa, quando il beneficiario dell'aiuto è una grande impresa146, i
temperamenti suggeriti in precedenza risultano maggiormente ragionevoli. Ad uno sguardo complessivo, dunque, la disciplina applicabile
146 Tale evenienza è alquanto frequente: stando ai dati della Commissione, il 90% degli aiuti autorizzati veniva erogato a favore di grandi imprese: cfr. Commissione europea, Commission Staff Working Paper: Mid-Term Review of the R&D&I Framework, cit., p. 6.
all'allocazione dei diritti di proprietà intellettuale nell'ambito degli aiuti di Stato a ricerca, sviluppo ed innovazione appare incompleta, quanto meno sul versante del giudizio di compatibilità ex art. 107(3) TFUE. Pertanto, ad avviso di chi scrive, un completamento della disciplina sarebbe auspicabile, non già con l'intenzione di limitare l'intervento pubblico a sostegno di RSI e gli incentivi per le imprese che operano in tale settore, ma, al contrario, per fare in modo che tale intervento si svolga in un quadro regolatorio più chiaro e puntuale, in linea con la ratio che ha sempre caratterizzato l'approccio della Commissione in materia di aiuti a RSI.
Conclusioni
Terminata la disamina dell'ampia e complessa problematica trattata, è possibile, ripercorrendo i punti salienti del lavoro, trarre alcune considerazioni conclusive circa la questione posta in esordio, ossia i limiti che il diritto europeo della concorrenza pone rispetto all'allocazione dei diritti di proprietà intellettuale sui risultati di attività di ricerca, sviluppo ed innovazione sostenute dalle autorità nazionali.
Inizialmente, si sono evidenziate le diverse opzioni allocative configurabili in tema di diritti di proprietà intellettuale, con riguardo sia agli appalti pubblici sia ad altre forme di sostegno statale all'innovazione: tali diritti, infatti, possono essere attribuiti all'impresa contraente oppure all'Amministrazione. Nel primo caso, si avranno effetti di incentivazione più forti e costi inferiori, ma, al tempo stesso, vi sarà il rischio del c.d. “effetto blocco”, insieme ai tipici effetti negativi dei diritti di proprietà intellettuale, cioè una restrizione della concorrenza ed una limitazione dell'innovazione a cascata. Qualora i diritti siano attribuiti in toto all'Amministrazione, invece, si presenta uno scenario diametralmente opposto a quello appena descritto.
A fronte di tale quadro, si è evidenziata, anche alla luce dell'esperienza di alcune organizzazioni internazionali, l'esistenza di scelte intermedie tra le due opzioni “estreme” appena illustrate: è, infatti, possibile attribuire la titolarità dei diritti di proprietà intellettuale all'impresa, imponendo, però, alla stessa di concedere un diritto d'accesso, sotto forma di licenza, all'Amministrazione e, a certe condizioni, anche a soggetti terzi, secondo uno schema di condivisione (in senso lato) dei diritti di proprietà intellettuale.
Descritte le diverse opzioni astrattamente configurabili, si è focalizzata l'attenzione sul quadro regolatorio applicabile alle scelte allocative
dell'Amministrazione, nell'ambito dell'ordinamento europeo: a tal proposito, si è evidenziato come le direttive in materia di public procurement non contengano una disciplina specifica in tema di gestione dei diritti di proprietà intellettuale. Al contrario, si è evidenziato come il problema in questione potesse essere meglio inquadrato dal punto di vista del diritto europeo della concorrenza, facendo, in particolare, riferimento alle norme sugli aiuti di Stato, applicabili tanto agli appalti quanto alle altre forme di sostegno pubblico.
Nel secondo capitolo, si è illustrata la disciplina sugli aiuti di Stato prevista dagli artt. 107 ss TFUE, mettendo, in primis, in evidenza la differenza tra esistenza e compatibilità di un aiuto di Stato. Per quanto riguarda l'esistenza, tra i presupposti previsti dall'art. 107(1) TFUE ha eminente rilievo la sussistenza di un “vantaggio economico” per l'impresa beneficiaria dell'aiuto, derivante dallo svolgimento, da parte di un soggetto pubblico, di un'operazione a condizioni difformi rispetto a quelle di mercato, tali da favorire la controparte. Per valutare il requisito in questione, la Commissione può ricorrere al Market Economy Operator Principle, mediante il quale si confronta il comportamento del soggetto pubblico con la condotta che avrebbe tenuto un operatore di mercato in una situazione comparabile.
Relativamente alla valutazione di compatibilità degli aiuti di Stato, si è sottolineato come l'art. 107(3) TFUE attribuisca poteri discrezionali piuttosto ampi alla Commissione, la quale ha la possibilità di ponderare effetti positivi ed effetti negativi delle misure statali notificate alla stessa. A tale scopo, la Commissione ha progressivamente elaborato una serie di principi comuni di valutazione, mettendo a punto un vero e proprio test di compatibilità.
livello settoriale, completato dai Regolamenti di esenzione e dagli orientamenti o linee guida della Commissione: i primi sono atti di diritto derivato approvati dalla Commissione su autorizzazione del Consiglio, mediante i quali è possibile esentare talune categorie di aiuti dalla procedura di notifica. I secondi, invece, sono adottati dalla Commissione sotto forma di Comunicazioni e costituiscono un'auto-limitazione della discrezionalità della Commissione stessa.
Nel terzo capitolo, infine, si è ricostruita ed esaminata la disciplina applicabile agli aiuti di Stato a RSI, tenendo conto dei principi sanciti dai Trattati, del Regolamento di esenzione e della Comunicazione del 2014 in materia. In primo luogo, si è messo in luce come un aiuto di Stato ai sensi dell'art. 107(1) TFUE sia configurabile soltanto laddove l'intervento pubblico non rispetti il c.d. principio dell'operatore in un'economia di mercato. Tale criterio è idoneo ad incidere anche sulla ripartizione dei diritti di proprietà intellettuale, la quale deve riflettere le condizioni di mercato, tenendo conto del contributo e degli interessi dei soggetti coinvolti, cioè imprese private ed enti pubblici.
Si è, peraltro, messo in luce che il Market Economy Operator Principle può trovare applicazione anche nell'ambito degli appalti pubblici: se è vero che lo svolgimento di una gara d'appalto aperta e competitiva, in conformità con le direttive del 2014, determina una presunzione di assenza di aiuti di Stato, tale presunzione deve intendersi di carattere relativo. Ciò, evidentemente, può influire sul regime dei diritti di proprietà intellettuale: una ripartizione eccessivamente sbilanciata a favore dell'impresa appaltatrice, infatti, potrebbe comportare l'esistenza di un aiuto di Stato, nonostante il rispetto delle direttive in materia di public procurement.
Se la Commissione europea ha, nella Comunicazione del 2014 in tema di aiuti a RSI, definito criteri piuttosto precisi per stabilire in quali casi la
gestione dei diritti di proprietà intellettuale può dar luogo ad un aiuto di Stato ex art. 107(1) TFUE, lo stesso non può dirsi, invece, con riguardo alla valutazione di compatibilità dell'aiuto ex art. 107(3) TFUE. La Commissione, infatti, non chiarisce come debbano essere valutate le clausole relative ai diritti di proprietà intellettuale nell'ambito del test di compatibilità.
Tale lacuna, che peraltro costituisce un'eccezione nell'ambito di un quadro regolatorio complessivamente adeguato ed apprezzato dagli
stakeholders, dovrebbe essere colmata mediante criteri ad hoc da includere
nella comunicazione relativa agli aiuti a RSI. Nella specie, la Commissione dovrebbe dedicare particolare attenzione ai casi di attribuzione dei diritti di proprietà intellettuale all'impresa beneficiaria dell'aiuto: in situazioni siffatte, si potrebbe richiedere al beneficiario di concedere, entro determinati limiti ed a determinate condizioni, diritti d'accesso all'Amministrazione ed a eventuali soggetti terzi.
In tal senso, nel panorama internazionale vi sono numerosi modelli dai quali trarre spunto, come le clausole generali dei contratti ESA o le regole di partecipazione dei bandi di H2020. Ebbene, la Commissione potrebbe articolare alcuni standard a cui attenersi nella ripartizione dei diritti di proprietà intellettuale per ottenere una valutazione positiva sulla compatibilità, in maniera simile a quanto è già previsto in punto di esistenza dell'aiuto.