Nel presente paragrafo si indagherà sui limiti cui, nell'ordinamento europeo, sono soggette le scelte compiute dalle Amministrazioni in materia di gestione dei diritti di proprietà intellettuale, con particolare riguardo agli appalti pubblici ma prendendo in considerazione anche altre forme di sostegno pubblico ad attività di ricerca e sviluppo o di collaborazione tra pubblico e privato. Si tratterà, nella specie, dei vincoli che si applicano, da
68 È, in ogni caso, opportuno precisare che l'applicabilità del principio di separazione dei poteri stricto sensu inteso all'UE è tutt'ora discussa in dottrina. Nonostante ciò, appare comunque innegabile la differenza che intercorre tra l'Unione Europea e le altre organizzazioni internazionali considerate, poiché la Commissione – che possiamo considerare il principale organo esecutivo dell'ordinamento UE – è comunque tenuta a rispettare le previsioni dei Trattati e degli atti legislativi adottati da Parlamento e Consiglio, oltre ad essere soggetta al sindacato giurisdizionale della Corte di Lussemburgo.
una parte, alla Commissione europea o alle altre istituzioni dell'Unione e, dall'altra, alle Amministrazioni statali.
Per quanto riguarda la Commissione europea, il quadro normativo da tenere in considerazione è fornito dal Regolamento Finanziario69 approvato
da Parlamento europeo e Consiglio, oltre che dal relativo regolamento di applicazione70. In tali regolamenti, infatti, si delinea la disciplina applicabile
ai contratti pubblici stipulati dalle istituzioni dell'Unione71, oltre che ai
grants72 - cioè le sovvenzioni – concessi dalle medesime.
Ebbene, entrambi i regolamenti presi in considerazione, pur contenendo una disciplina assai puntuale ed articolata, omettono di fissare dei criteri in tema di trattamento dei diritti di proprietà intellettuale, ragion per cui, analogamente a quanto accade per ESA e NATO, la decisione sul punto è demandata ad una scelta discrezionale da parte della Commissione stessa – o di altre istituzioni UE che scelgano di impiegare sovvenzioni o appalti pubblici.
Per quanto riguarda il public procurement della Commissione europea, in particolare, il regime applicabile ai diritti di proprietà intellettuale è desumibile dalle condizioni generali. Tali condizioni sono differenziate a
69 Regolamento UE/Euratom N° 966/2012, “on the financial rules applicable to the general budget of the Union and repealing Council Regulation (EC, Euratom) No 1605/2002”, reperibile al link https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/PDF/? uri=CELEX:32012R0966&from=EN.
70 Regolamento delegato della Commissione N° 1268/2012, “recante le modalità di applicazione del regolamento (UE, Euratom) n. 966/2012 del Parlamento europeo e del Consiglio che stabilisce le regole finanziarie applicabili al bilancio generale dell’Unione”, reperibile al link http://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/PDF/?uri=CELEX:32012R1268&from=EN. 71 Reg. N° 966/2012, cit., Titolo V, artt. 101 ss.
72 Reg. N° 966/2012, cit., Titolo VI, artt. 121 ss. Si riporta qui, al fine di identificare la nozione di sovvenzione nel presente regolamento, l'Articolo 121 – Portata delle sovvenzioni: “1. Le sovvenzioni sono contributi finanziari diretti a carico del bilancio, accordati a titolo di liberalità, per finanziare quanto segue: a) un'azione destinata a promuovere la realizzazione di un obiettivo di politica dell'Unione; b) oppure il funzionamento di un organismo che persegue uno scopo di interesse generale europeo o un obiettivo che si iscrive nel quadro di una politica dell'Unione ("sovvenzioni di funzionamento") e la sostiene”.
seconda che si tratti di un contratto avente ad oggetto beni73, forniture74 o
servizi75, ma, per quanto concerne il trattamento dei diritti di proprietà
intellettuale, si ha una disciplina uniforme: i diritti sulla proprietà intellettuale derivante dal contratto, infatti, sono attribuiti in via sostanzialmente esclusiva alla Commissione stessa.
Relativamente alla sovvenzioni o grants, invece, non è possibile tracciare un quadro unitario, in quanto la disciplina applicabile dipende essenzialmente dal singolo programma di cui i grants fanno parte. In questa sede, pertanto, visto che la trattazione verte, nel suo complesso, sugli aiuti all'innovazione, si prenderà ad esempio il programma Horizon2020 (H2020)76, un importante programma della Commissione europea
finalizzato a stimolare la ricerca e l'innovazione.
In H2020, in particolare, si prevede che i diritti di proprietà intellettuale siano lasciati al beneficiario77 della sovvenzione, salvo un diritto
di accesso78 da parte della Commissione e delle istituzioni europee limitato,
in ogni caso, a scopi non commerciali e senza la facoltà di concedere sotto- licenze.
73 General Conditions for Works Contracts financed by the European Union or by the European Development Fund, reperibili al link http://ec.europa.eu/europeaid/prag/annexes.do?chapterTitleCode=D, art. 32.
74 General Conditions for Supply Contracts financed by the European Union or by the European Development Fund, reperibili al link http://ec.europa.eu/europeaid/prag/annexes.do?chapterTitleCode=C, art. 17.
75 General Conditions for Service Contracts financed by the European Union or by the European Development Fund, reperibili al link http://ec.europa.eu/europeaid/prag/annexes.do;JSESSIONID_PUBLIC=DXgVINBDOjPMl3 Scd2aXoqQJpaPCN7glBL6DfAIergSVxwX2BNns!1732565550?chapterTitleCode=B, art. 14. 76 Informazioni disponibili sul sito: https://ec.europa.eu/programmes/horizon2020/.
77 Horizon2020 Rules of Participation, reperibili al link http://www.fch.europa.eu/sites/default/files/h2020-rules-participation_en.pdf, Article 41 Ownership of results: “1. Results shall be owned by the participant generating them.”. 78 Horizon2020 Rules of Participation, cit., art. 49 – Access rights for the Union and the Member States: “1. The Union institutions, bodies, offices or agencies shall, for the duly justified purpose of developing, implementing and monitoring Union policies or programmes, enjoy access rights solely to the results of a participant that has received Union funding. Such access rights are limited to non-commercial and non-competitive use. Such access shall be granted on a royalty-free basis”.
Nel complesso, dunque, la situazione della Commissione – e, come abbiamo visto, delle istituzioni dell'UE in generale – non è dissimile dalle altre organizzazioni internazionali considerate, visto che anche in questo caso l'allocazione dei diritti di proprietà intellettuale è determinata da clausole generali o documenti ad esse assimilabili.
L'approccio delle istituzioni UE, peraltro, appare affine a quello adottato dalla NATO, in quanto, in entrambe le organizzazioni, si sceglie di riservarsi la titolarità dei diritti di proprietà intellettuale derivanti da public
procurement, mentre si compie la scelta opposta in caso di grants o
sovvenzioni.
Bisogna ora prendere in considerazione, sempre in base al diritto europeo, la condizione delle amministrazioni nazionali: a tal proposito, il principale punto di riferimento è senz'altro rappresentato dalle direttive europee in materia di contratti pubblici79, le quali hanno definito un quadro
piuttosto articolato per l'intera materia del public procurement, lasciando spazi piuttosto limitati alle normative nazionali di attuazioni, come, ad esempio, il Codice degli Appalti italiano.
Nonostante la notevole pervasività delle direttive in questione, tuttavia, è significativo registrare come non vi siano disposizioni specificamente dedicate a disciplinare il trattamento dei diritti di proprietà intellettuale.
Le poche previsioni effettivamente significative al riguardo, infatti, concernono esclusivamente la determinazione del campo di applicazione della direttiva in questione: in particolare, un considerando della direttiva 2014/24/UE afferma che “è opportuno incoraggiare il cofinanziamento di
79 Cfr. Dir. 2014/23/UE, reperibile al link http://eur-lex.europa.eu/legal- content/IT/TXT/PDF/?uri=CELEX:32014L0024&from=IT, e Dir. 2014/24/UE, reperibile al link http://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/PDF/? uri=CELEX:32014L0024&from=IT.
programmi di ricerca e sviluppo (R&S) da parte di fonti del settore industriale. È pertanto opportuno precisare che la presente direttiva si applica solo in assenza di tale cofinanziamento e qualora i risultati delle attività di R&S siano destinati all’amministrazione aggiudicatrice interessata (…) Tuttavia, condivisioni fittizie dei risultati dell’R&S o partecipazioni puramente simboliche alla remunerazione del prestatore di servizi non dovrebbero impedire l’applicazione della presente direttiva.”80.
Coerentemente, l'art. 14 della medesima direttiva prevede che gli appalti di servizi di ricerca e sviluppo rientrino nell'ambito di applicazione della medesima soltanto se “i risultati appartengono esclusivamente
all'amministrazione aggiudicatrice” e “la prestazione del servizio è interamente retribuita dall'amministrazione”.
La previsione appena riportata è senz'altro significativa, poiché prescrive che la direttiva 2014/24 e le procedure di public procurement dalla stessa disciplinate debbano necessariamente applicarsi qualora i diritti di proprietà intellettuale – cioè i risultati – appartengano all'Amministrazione.
Di qui, a contrario, è possibile desumere che, in caso di sovvenzioni, accordi di collaborazione o altri strumenti diversi dagli appalti pubblici, l'Amministrazione non può riservare per sé la titolarità dei diritti di proprietà intellettuale: se così facesse, infatti, agirebbe sostanzialmente in frode alla direttiva, svolgendo – di fatto – attività di public procurement al di fuori del quadro regolatorio fissato dal legislatore europeo.
La previsione in questione, tuttavia, non impone che, in caso di public
procurement, l'Amministrazione debba necessariamente intestarsi i diritti di
proprietà intellettuale: la Direttiva 2014/24, infatti, contiene norme procedurali di carattere garantistico, la cui applicazione, pacificamente, può anche essere estesa al di là del perimetro definito dalla direttiva medesima.
Pertanto, la circostanza che si imponga l'applicazione delle procedure
ad evidenza pubblica disciplinate dalla direttiva qualora i diritti di proprietà intellettuale siano attribuiti all'Amministrazione, non esclude, però, che tali procedure81 possano essere utilizzate anche in presenza di scelte allocative
differenti in materia di proprietà intellettuale. Da ciò consegue che dalle direttive europee considerate non emerge alcun ostacolo alla facoltà, da parte dell'Amministrazione, di gestire liberamente i diritti di proprietà intellettuale nell'ambito dei contratti pubblici.
In definitiva, dunque, si può giungere alla conclusione, solo in apparenza paradossale, che le direttive europee in materia di contratti pubblici vincolano l'Amministrazione nelle scelte di allocazione dei diritti di proprietà intellettuale solo quando la stessa utilizza strumenti legali diversi dai contratti pubblici medesimi, in presenza dei quali, invece, sembra permanere una sostanziale libertà di scelta.
Fino a questo punto, si sono presi in considerazione i limiti imposti dagli atti normativi che disciplinano specificamente gli appalti pubblici. Esistono, tuttavia, altre norme che possono avere un impatto significativo sulla materia in questione, sia per quanto riguarda il public procurement strettamente inteso, sia rispetto alla concessione di sovvenzioni o ad altre forme di collaborazione tra pubblico e privato: si tratta, in particolare, delle norme europee in materia di antitrust e aiuti di stato, le quali, data la loro notevole pregnanza, possono senz'altro costituire un limite molto rilevante per le scelte compiute dalle Amministrazioni nazionali rispetto alla gestione dei diritti di proprietà intellettuale.
Tale profilo, sul quale si focalizzeranno i prossimi capitoli, costituisce una delle più significative differenze tra la condizione delle Amministrazioni
81 Analogamente, le direttive europee in materia di contratti pubblici vincolano gli Stati membri solo con riguardo ai contratti il cui valore eccede determinate soglie. Ciò non impedisce, tuttavia, che le procedure dalle stesse previste possano essere impiegate anche per contratti di minor valore, data la loro natura essenzialmente garantistica.
nazionali operanti nel quadro del diritto dell'Unione Europea e la posizione delle organizzazioni internazionali, le quali godono – lo abbiamo visto – di una libertà assai maggiore.