Gli appalti pubblici di servizi di ricerca e sviluppo: le procedure di aggiudicazione aperte e l'art 107(1) TFUE

In tema di appalti pubblici di servizi di ricerca e sviluppo, la Comunicazione prevede, con formulazione piuttosto tranchant, che “se una

procedura aperta per l’aggiudicazione di appalti pubblici è stata eseguita conformemente alle direttive applicabili, la Commissione ritiene generalmente che nessun aiuto di Stato ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, del Trattato sia stato accordato alle imprese che forniscono i servizi in questione”41_.

È, in primis, bene chiarire che la previsione in oggetto opera soltanto la procedura seguita abbia carattere aperto: ciò, secondo l'interpretazione della Commissione e della Corte, si verifica qualora sia seguita la procedura aperta42 _{ex art. 27 della Direttiva 2014/24, oppure quando sia adottata la}

38 Ibidem, punti nn. 31-34. 39 Ibidem, punti nn. 25-26. 40 Ibidem, punti nn. 27-30. 41 Ibidem, punto n. 31.

42 Cfr. Commissione europea, Comunicazione della Commissione sulla nozione di aiuto, cit., punto n. 89 e nota n. 146, ove sono riportate anche alcune pronunce giurisdizionali.

procedura ristretta ex art. 28 della medesima direttiva, “a condizione che ai

fornitori interessati non sia impedito, senza validi motivi, di presentare offerte”43_.

Pertanto, al di fuori dei casi appena menzionati, la disciplina adottata dalla Commissione nel 2014 prevede un regime differente, che si esaminerà nel prossimo sotto-paragrafo.

Dal passo sopra riportato, infatti, si evince che il corretto utilizzo di una procedura di selezione aperta e competitiva in conformità con le Direttive del 2014 sul public procurement è idoneo, ipso facto, ad escludere l'esistenza di un aiuto di Stato. Tale punto, tuttavia, non è in realtà affatto pacifico e rappresenta una questione mai realmente risolta da giurisprudenza e dottrina.

A tal proposito, occorre, in primis, sgombrare il campo da un potenziale equivoco: in linea di principio, il fatto che una misura statale sia conforme ad altre norme di diritto europeo non esclude che la stessa possa costituire un aiuto di Stato illegittimo. L'art. 107 TFUE, infatti, vieta gli interventi statali nell'economia idonei a produrre determinati effetti anti- concorrenziali, anche qualora tali effetti derivino da misure di per sé pienamente legittime44_.

Pertanto, si può chiaramente evincere che non vi sono argomenti per sostenere, a priori, che il rispetto delle Direttive del 2014 escluda, per ciò solo, l'esistenza di un aiuto di Stato.

Inoltre, la dottrina ha messo in luce come la disciplina degli aiuti di Stato e le norme sugli appalti pubblici, a dispetto di alcuni profili di affinità, siano caratterizzate da due approcci sostanzialmente differenti. In entrambi i casi, infatti, c'è una ratio di tutela della concorrenza45_{, ma la prospettiva}

43 Commissione europea, Disciplina, 2014, punto n. 32 e nota n. 1.

44 Del resto, l'art. 107(1) TFUE si applica anche agli aiuti concessi dagli Stati nell'esercizio di proprie competenze esclusive: anche tali competenze, infatti, devono comunque essere esercitate in maniera conforme al diritto europeo della concorrenza.

adottata è essenzialmente diversa: se nel diritto degli appalti pubblici ci si focalizza maggiormente sugli aspetti formali e procedurali, la disciplina degli aiuti di Stato, invece, guarda esclusivamente agli effetti prodotti dalle misure messe in atto dagli Stati46_.

Alla luce delle considerazioni fin qui svolte, bisogna, allora, domandarsi per quale ragione la Commissione ritenga di escludere la sussistenza di un aiuto di Stato in presenza di procedure competitive aperte conformi alle direttive europee sugli appalti pubblici.

Per comprendere l'orientamento in questione, è utile ricordare che uno dei requisiti previsti ex art. 107(1) TFUE è l'attribuzione di un “vantaggio economico” all'impresa beneficiaria dell'aiuto: nel vaglio relativo a tale profilo, si fa spesso ricorso al criterio dell'operatore in un'economia di mercato47_{, mediante il quale si mira a stabilire se l'operazione soggetta allo}

scrutinio della Commissione si sia svolta in condizioni analoghe a quelle di mercato, onde verificare l'eventuale vantaggio ottenuto dall'impresa interessata.

Ebbene, in tale prospettiva, si ritiene che lo svolgimento di una gara d'appalto secondo le Direttive del 2014 sia sufficiente per presumere che l'acquisto di beni o servizi sia effettuato a condizioni di mercato48_{: le}

procedure in questione, infatti, mirano a selezionare l'offerta

Public Procurement Law Review, XXI, 2012, pp. 205 ss, ove peraltro si sottolinea come nel diritto degli appalti pubblici sia distinguibile una concorrenza “in senso stretto”, cioè la concorrenza per l'aggiudicazione del contratto (tra i diversi operatori economici in gara) ed una concorrenza “in senso ampio”, cioè la concorrenzialità del mercato nel suo complesso, la quale è a sua volta tutelata dalle norme in materia di public procurement, anche se in maniera indiretta.

46 G. S. ØLYKKE, The Notice on the Notion of State Aid and Public Procurement Law, in European State Aid Quarterly, IV, 2016, pp. 511-513.

47 Cfr. supra Capitolo II, par. 2.3.

48 Commissione europea, Comunicazione della Commissione sulla nozione di aiuto di Stato, cit., par. 89: “La vendita e l'acquisto di attivi, beni e servizi (o altre operazioni comparabili), qualora avvengano secondo una procedura concorrenziale, trasparente, non discriminatoria e incondizionata, conforme ai principi del trattato in materia di appalti pubblici (punti da 90 a 94), possono presumersi in linea con le condizioni di mercato”.

economicamente più vantaggiosa o il prezzo più basso, così “simulando” il comportamento di un operatore economico privato49_.

Tale orientamento è generalmente condiviso, nella prassi applicativa, sia dalla Commissione50 _{sia dalla Corte di Lussemburgo}51 _{ed è}

tendenzialmente approvato anche da parte della dottrina52_.

Fino a questo punto, si è ricostruito il legal reasoning su cui si fonda la presunzione di assenza di aiuti di Stato in caso di gare d'appalto conformi alle Direttive europee. Resta, tuttavia, da chiarire se tale presunzione abbia carattere assoluto o relativo.

Al riguardo, come si è evidenziato, la Comunicazione della Commissione sugli aiuti a favore di ricerca, sviluppo ed innovazione sembra optare per una presunzione assoluta. Un'impostazione siffatta è sicuramente ispirata a commendevoli istanze di razionalizzazione e tutela della certezza del diritto53_{, in quanto gli enti pubblici rispettosi delle procedure in materia}

49 P. NICOLAIDES, S. SCHOENMAEKERS, The Concept of “Advantage” in State Aid and Public Procurement and the Application of Public Procurement Rules to Minimise the Advantage in the New GBER, in European State Aid Law Quarterly, I, 2015, p. 151, ove si sottolinea come la tendenziale corrispondenza tra prezzo di mercato e prezzo dell'offerta più vantaggiosa.

50 Emblematica al riguardo la decisione SA.38302, del 27.03.2014, relativa a “Aiuto all'investimento per il Porto di Salerno”. Nella decisione in questione, si ritiene che la scelta, da parte delle autorità italiane, di effettuare una procedura ad evidenza pubblica per selezionare il contraente privato sia idonea a garantire che l'operazione sia svolta a condizioni di mercato, escludendo, così, ogni vantaggio. Cfr. anche il commento in P. NICOLAIDES, S. SCHOENMAEKERS, The Concept of “Advantage” in State Aid and Public Procurement, cit., p. 152.

51 Cfr., ad esempio, il caso Land Brugenland, C-214/12, avente ad oggetto l'impugnazione di una decisione nella quale la Commissione aveva determinato il valore di mercato di un'azienda nell'offerta più alta presentata in seno alla procedura di gara pubblica indetta al fine di privatizzare la medesima. Si veda inoltre A. SANCHEZ GRAELLS, Public Procurement and State Aid: Reopening the Debate?, cit., p. 208, ove sono riportate in nota diverse pronunce in cui si è adottato l'approccio in questione.

52 M. SEBASTIANI, Il principio dell'investitore di mercato, cit., p. 23; D. C. DRAGOS, B. RACOLTA, Comparing Legal Instruments for R&D&I, cit., p. 421, oltre al già citato P. NICOLAIDES, S. SCHOENMAEKERS, The Concept of “Advantage” in State Aid and Public Procurement, cit., pp. 143 ss.

53 G. S. ØLYKKE, The Notice on the Notion of State Aid and Public Procurement Law, in European State Aid Quarterly, cit., ove si sottolinea la “legal uncertainty” derivante dalla complessa interazione tra disciplina del public procurement e art. 107 TFUE.

di appalti avrebbero la garanzia di non incorrere in violazioni dell'art. 107(1) TFUE. Del resto, per il personale addetto al public procurement è molto più semplice e funzionale verificare il rispetto di – pur complesse – regole formali e procedurali, piuttosto che dover compiere dettagliate analisi economiche per vagliare la conformità di un appalto al principio del Market

Economy Operator.

Nonostante ciò, tuttavia, la tesi in questione non appare coerente con il complessivo disegno dell'art. 107 TFUE54 _{e si presta ad innumerevoli}

rilievi critici: in primo luogo, va sottolineato un elemento di carattere testuale, individuabile nella già menzionata Comunicazione della Commissione sulla nozione di aiuto di Stato ex 107(1) TFUE, ove si prevede che “l'applicazione e il rispetto delle procedure stabilite nelle direttive sugli

appalti pubblici possono essere considerati sufficienti (enfasi aggiunta) affinché siano soddisfatti i requisisti delineati sopra”55_{. Una simile formulazione,}

evidentemente, sembra maggiormente compatibile con una presunzione relativa, aperta ad ulteriori valutazioni, piuttosto che con una presunzione assoluta.

In secondo luogo, vi sono sentenze della Corte e decisioni della Commissione che sembrano contrastare con l'impostazione considerata. A tal proposito, può essere utile richiamare il caso BAI56_{, relativo ad un}

accordo tra il Consiglio provinciale di Biscaglia e la Ferries Golfo de Vizcaya SA, società di diritto spagnolo operante nel settore del trasporto

54 N. TOSICS, N. GAAL, Public procurement and State aid control – the issue of economic advantage, in Competition Policy Newsletter, III, 2007, p. 15, ove si afferma che “automatically exempting public purchases from State aid control would not be in line with Article 87 (1) of the EC Treaty, which refers without distinction to any aid granted by a Member State or through State resources in any form whatsoever”.

55 Commissione europea, Comunicazione della Commissione sulla nozione di aiuto di Stato, cit., punto n. 93.

56 Causa T-14/96, sentenza del 28.01.1999, in Racc., II, 1999, pp. 141 ss. Analogo principio di diritto è affermato nelle sentenza sulle cause riunite T-116/01 e T-118/01, del 05.08.2003, in Racc. 2003, II, pp. 2963 ss.

marittimo: nella specie, il Consiglio si era accordato per acquistare, per il periodo 1995-1998, 46500 biglietti per la tratta di navigazione Bilbao- Portsmouth57_{. La Commissione aveva ritenuto che tale accordo non}

costituisse un aiuto di Stato ex art. 107(1) TFUE, poiché il prezzo di acquisto dei biglietti corrispondeva sostanzialmente al prezzo di mercato58_.

Il Tribunale di Lussemburgo, investito della questione a seguito del ricorso presentato dalla società francese Bretagne Angleterre Irlande (BAI, acronimo da cui prende il nome il caso), annullava la decisione della Commissione: si rilevava, infatti, che, nonostante la congruità del prezzo, il numero di biglietti acquistati non corrispondeva ad un “fabbisogno effettivo”59 _{da parte dell'acquirente. Pertanto, la Ferries Golfo de Vizcaya}

SA aveva ottenuto un vantaggio economico, poiché, nella condizione del Consiglio provinciale di Biscaglia, un Market Economy Buyer non avrebbe mai comprato un numero tanto elevato di biglietti, mancando un'effettiva necessità.

Tale principio di diritto, benché anteriore alle direttive sul public

procurement, è rilevante ai fini del tema trattato: il corretto svolgimento di una

gara d'appalto, infatti, non può in alcun modo garantire che il bene o il servizio acquistato corrisponda ad una effettiva necessità dell'Amministrazione, in quanto le norme in materia di appalti pubblici “non disciplinano cosa acquistare, ma come acquistare”60_{. Di conseguenza, si}

apre uno spazio per ravvisare un aiuto ex art. 107(1) TFUE nonostante il rispetto delle Direttive del 2014.

57 Causa T-14/96, cit., punto n. 9. Peraltro, l'accordo in questione era stato adottato dopo che la Commissione aveva ritenuto illegittimo un precedente accordo, del 1993, in ragione dei prezzi eccessivamente elevati a cui i biglietti erano acquistati.

58 Causa T-14/96, cit., punti nn. 14-17. 59 Causa T-14/96, cit., punto n. 79.

60 G. S. ØLYKKE, The Notice on the Notion of State Aid and Public Procurement Law, in European State Aid Quarterly, cit., p. 514.

Inoltre, è importante sottolineare che, nel caso Land Burgenland61_{, la}

Corte ha fatto riferimento alla necessità di valutare la “credibilità” delle offerte presentate nell'ambito di una gara: anche in questo caso, dunque, la giurisprudenza appare aderire alla tesi della presunzione iuris tantum, secondo la quale lo svolgimento di una gara non è, ipso facto, sufficiente ad escludere un aiuto di Stato ai sensi dell'art. 107(1) TFUE.

Mette conto, in aggiunta, riportare un'altra decisione nella quale si è affermata la necessità di prendere in considerazione valutazioni ulteriori rispetto alla mera conformità alle norme sul public procurement: nel caso di specie62_{, le autorità gallesi avevano indetto una procedura ad evidenza}

pubblica per la realizzazione di una rete a banda larga per collegare gli uffici pubblici. La Commissione, nel valutare l'assenza di aiuti di Stato ex art. 107(1) TFUE, non si limitava al rispetto delle direttive in materia di

procurement, ma si soffermava anche su aspetti ulteriori, come il fatto che “dopo l'iniziale commessa prevista dal contratto (…) non [ci fosse] l'obbligo, per le organizzazioni pubbliche, di acquistare altri servizi dal contraente selezionato”63_{. Di}

conseguenza, la Commissione aveva esteso la propria indagine alla eventuale presenza di clausole idonee a procurare comunque un vantaggio all'impresa aggiudicataria, nonostante lo svolgimento di una gara d'appalto pienamente conforme alle direttive.

Infine, la Comunicazione sulla nozione di aiuto di Stato pone l'accento sul possibile rilievo anti-concorrenziale delle “condizioni specifiche annesse alla

gara”, le quali devono essere “non discriminatorie e strettamente e obiettivamente connesse all'oggetto della gara stessa e all'obiettivo economico specifico del contratto” e 61 Causa C-214/12, cit., punto n. 94.

62 Decisione N 46/2007, del 30.05.2007, relativa al “Welsh Public Sector Network Scheme”, pubblicata in GUCE C 207, del 06.09.2007, pp. 157 ss., commentata in N. TOSICS, N. GAAL, Public procurement and State aid control, cit., pp. 16-18, nonché reperibile al link http://ec.europa.eu/competition/state_aid/cases/218491/218491_683319_19_2.pdf.

strutturarsi “in modo tale da consentire una procedura effettivamente concorrenziale che

offra all'aggiudicatario un rendimento normale e nulla di più”64_.

Nel complesso, dunque, bisogna concludere che la presunzione di assenza di aiuti di Stato ex 107(1) TFUE in caso di utilizzo di “una procedura

di aggiudicazione aperta” ha carattere relativo: in alcuni casi è comunque

possibile dimostrare che, in concreto, un determinato appalto non è in linea con le condizioni di mercato, configurandosi così un vantaggio economico per l'impresa aggiudicataria65_.

Chiarito il quadro d'insieme, bisogna ora comprendere se i rilievi fin qui fatti possano avere un effetto sull'allocazione dei diritti di proprietà intellettuale: come sappiamo, infatti, le Direttive del 2014 sul public

procurement non impongono alcuno standard per quanto riguarda

l'allocazione dei diritti di proprietà intellettuale.

In tale ottica, allora, diventa fondamentale chiedersi se la scelta a favore di una delle diverse opzioni allocative disponibili in materia di diritti di proprietà intellettuale66 _{possa avere un qualche rilievo rispetto alla}

configurabilità di un aiuto ex art. 107(1) TFUE.

Al riguardo, secondo il quadro appena ricostruito, l'utilizzo di una procedura di selezione aperta conforme alle Direttive del 2014 comporta una presunzione relativa di assenza di aiuti ex art. 107(1) TFUE. Cionondimeno, come si è evidenziato, a certe condizioni è comunque possibile dimostrare l'esistenza di un vantaggio economico: bisognerà, allora, valutare se vi siano clausole relative alla proprietà intellettuale idonee

64 Commissione europea, Comunicazione della Commissione sulla nozione di aiuto di Stato, cit., punto n. 96.

65 G. S. ØLYKKE, The Notice on the Notion of State Aid and Public Procurement Law, cit., pp. 520-521; A. SANCHEZ GRAELLS, Public Procurement and State Aid: Reopening the Debate?, cit., pp. 208 ss; N. TOSICS, N. GAAL, Public procurement and State aid control, cit. p. 18; C. BOVIS, Financing services of general interest, public procurement and State aid: the delineation between market forces and control in Columbia Journal of European Law, X, 2004, parr. 419 ss. 66 Cfr., supra, Capitolo I, par. 3.

a rovesciare tale presunzione.

In tal senso, non sembra porre alcun problema l'attribuzione dei diritti all'Amministrazione: un'opzione allocativa siffatta, oltre ad essere conforme alla prassi che caratterizza il public procurement della Commissione europea medesima67_{, non comporta alcun vantaggio indebito per il contraente}

privato, il quale, anzi, non si vede attribuito alcun diritto sui risultati dell'attività svolta.

Maggiormente problematica, invece, potrebbe essere l'opzione allocativa opposta, basata, cioè, sull'attribuzione dei diritti di proprietà intellettuale all'impresa. In tal caso, potrebbe essere opportuno vagliare la congruità dei termini dell'accordo, attraverso l'utilizzo del Market Economy

Operator Principle: qualora emergesse una divergenza molto significativa tra il

comportamento dell'ente pubblico e quello di un ipotetico operatore di mercato, sarebbero ravvisabili gli estremi di un aiuto di Stato ex art. 107(1) TFUE.

Lo scenario appena descritto può concretizzarsi in diverse circostanze:

in primis, può accadere che il prezzo del contratto tra Amministrazione e

contraente privato non tenga conto dell'allocazione dei diritti di proprietà intellettuale, risultando, dunque, non credibile e manifestamente sproporzionato, per eccesso, rispetto al prezzo che avrebbe pagato un operatore di mercato.

In secondo luogo, degno di nota è anche il c.d. “effetto blocco”, illustrato nel Capitolo I68_{: l'integrale allocazione dei diritti di proprietà}

intellettuale in capo al contraente privato, infatti, può comportare alcuni pregiudizi per l'Amministrazione69_{, ad esempio obbligandola a rivolgersi al}

medesimo contraente in un eventuale futuro appalto oppure impedendole

67 Cfr., supra, Capitolo I, par. 5.

68 Cfr., supra, Capitolo I, par. 3.

69 Cfr., supra, Capitolo I, par. 3, ove si spiega in modo più ampio il problema e si riporta un esempio pratico.

di compiere operazioni di adattaemento e/o ulteriore sviluppo.

In situazioni del genere, c'è sicuramente margine per sostenere che, in previsione dell'insorgere di determinate necessità, un operatore economico di mercato non avrebbe accettato di lasciare integralmente i diritti di proprietà intellettuale alla controparte, senza nemmeno riservarsi una licenza e/o una qualche altra forma di diritto d'accesso. Pertanto, c'è la possibilità di ravvisare, anche in questo caso, un aiuto di Stato.

Le osservazioni appena svolte dimostrano che il tema dei diritti di proprietà intellettuale negli appalti pubblici può porre significative criticità rispetto all'applicazione dell'art. 107(1) TFUE. Nonostante ciò, tuttavia, si tratta di una questione che non è affrontata né nella Comunicazione relativa agli aiuti a favore di ricerca, sviluppo ed innovazione, né in quella sulla nozione di aiuto di Stato70_{. Sarebbe, viceversa, opportuno sviluppare}

maggiormente tale aspetto, almeno nella Comunicazione sugli aiuti a ricerca, sviluppo ed innovazione, vista la rilevanza pratica del tema quando si tratti di appalti di R&S71_.