La prassi applicativa e le decisioni della Commissione

Terminata la disamina della Comunicazione del 2014, è giunto il momento di prendere in considerazione la prassi applicativa della Commissione, al fine di verificare come i criteri stabiliti dalle linee guida siano impiegati in concreto nelle decisioni della Commissione.

A tal proposito, deve, anzi tutto, evidenziarsi un atteggiamento complessivo di favor, coerente con l'approccio della Commissione in materia di aiuti a RSI121_{: non a caso, i dati raccolti in occasione della valutazione di}

mid term sulla disciplina del 2006 mostrano che i compatibility assessments

effettuati dalla Commissione in tale settore si sono quasi sempre conclusi con decisioni di “non sollevare alcuna obiezione”, salvo alcuni casi in cui sono state aperte investigazioni formali relativamente alla proporzionalità ed all'adeguatezza di talune misure di aiuto122_{. Tale tendenza, peraltro, sembra}

essere confermata anche con riguardo alle decisioni adottate successivamente alla nuova comunicazione del 2014123_.

Ad ulteriore riprova dell'approccio in questione, è senz'altro opportuno rimarcare l'assai ridotto volume del contenzioso esistente in

120 Commissione europea, Disciplina, cit., punto n. 119.

121 D. C. DRAGOS, B. RACOLTA, Comparing Legal Instruments for R&D&I: State Aid and Public Procurement, cit., p. 420; M. BARTOLI, La progressiva articolazione del quadro normativo europeo sugli aiuti di Stato a favore di Ricerca, Sviluppo e Innovazione, cit., p. 557; M. LIBERTINI, Diritto della concorrenza dell'Unione Europea, op. cit., p. 610.

122 Commissione europea, Commission Staff Working Paper: Mid-Term Review of the R&D&I Framework, cit., p. 4, nonché le decisioni ivi citate, ossia le decisioni della Commissione del 21.10.2008, caso C 9/2007 (ex N 608/2006), Industria de Turbo Propulsores, e del 17.6.2009, caso C 33/2008 (ex N 732/2007), Volvo Aero Corporation.

123 B. VON WENDLAND, New Rules for State Aid for Research, Development and Innovation, cit., p. 50, oltre alle decisioni ivi menzionate, cioè decisione della Commissione del 16.09.2014, caso SA.37175 (Francia), Aide de I'ANR au projet de R&D 'SuperGrid'; decisione del 29.10.2014, caso SA.37137 (Francia), Avance recuperable pour le programme de recherche et developpement TS 3000.

merito agli aiuti a RSI: le pronunce degli organi giurisdizionali dell'Unione in materia sono pressoché inesistenti, in quanto le decisioni della Commissione, quasi sempre di segno positivo, normalmente non vengono impugnate.

Pur nello scenario appena descritto, tuttavia, sarebbe improprio sottovalutare l'impatto pratico della disciplina in materia di aiuti di Stato sul settore di ricerca, sviluppo ed innovazione; al contrario, le decisioni positive adottate dalla Commissione sono sempre motivate alla luce del rispetto, da parte delle misure di aiuto notificate, dei criteri definiti nelle rilevanti comunicazioni quadro, delle quali si deve, dunque, ribadire la notevole efficacia conformativa ex ante.

In tal senso, per quanto concerne il trattamento dei diritti di proprietà intellettuale, sono sicuramente di grande rilievo, sul piano applicativo, le disposizioni relative alle collaborazioni tra imprese ed organizzazioni di ricerca124_{: in numerosi casi affrontati dalla Commissione}125_{, infatti, i progetti}

di aiuto notificati dagli Stati prevedevano espressamente che i diritti sui risultati di tali collaborazioni fossero ripartiti alle condizioni di mercato, al fine di evitare l'esistenza di un aiuto indiretto ai sensi dell'art. 107(1) TFUE. Le decisioni qui menzionate dimostrano, come anticipato, la rilevanza pratica della disciplina in questione, che costituisce un punto di riferimento per i progetti di collaborazione.

Oltre alle disposizioni dettate in punto di esistenza dell'aiuto ex art. 107(1) TFUE, ha grande rilievo, nelle decisioni della Commissione, la valutazione di compatibilità, benché, come detto, essa si concluda quasi

124 Cfr., supra, Capitolo III, par. 3.1.

125 E.g. Commissione europea, decisione del 03.10.2007, caso N 421/2007 (Austria), R&D&I scheme 'ZIT08plus', punti nn. 18-20; Commissione europea, decisione del 31.01.2012, caso SA.33615 (2011/N), Extension du régime d'aide FCE aux programmes d'investissements d'avenir « PFMI » et « FSN innovation », punto n. 21 e nota n. 18; decisione del 12.11.2008, caso N 258/08 (Germania), Guidelines on the granting of aid for development, research and innovation in Saarland – EFI – Programm, punto n. 16.

sempre con esito positivo.

A tale riguardo, giova senz'altro riportare per sommi capi una delle più recenti pronunce126 _{della Commissione in tema di RSI, relativa agli aiuti}

concessi da Francia e Germania alla Airbus per lo sviluppo del nuovo elicottero X6. Nel caso di specie, la Commissione, dopo alcune richieste di informazioni supplementari e tre incontri con i soggetti interessati127_{, ha}

ritenuto compatibile un ingente piano di aiuti, costituito da anticipi rimborsabili per oltre un miliardo di euro128_.

Dal punto di vista della valutazione di compatibilità, la Commissione applica puntualmente lo schema previsto dalla Comunicazione, secondo i sette passaggi descritti nel sotto-paragrafo precedente, soffermandosi soprattutto su necessità, effetto incentivo ed effetti negativi della misura di aiuto.

In primo luogo, l'aiuto viene ritenuto necessario per superare un fallimento di mercato, dovuto alla presenza di asimmetrie/imperfezioni informative ed esternalità positive: le prime, in particolare, sono ravvisate in ragione dei grandi rischi129_{, di carattere tanto tecnologico quanto}

commerciale, che caratterizzano un progetto di R&S altamente innovativo. Simili incertezze, evidentemente, possono rendere assai difficoltoso il reperimento di fondi sul mercato, se si considera la difficoltà, da parte di eventuali finanziatori e/o investitori, di valutare la qualità e le probabilità di successo del progetto.

Le esternalità positive, invece, secondo la Commissione, riguardano lo sviluppo di know how e soluzioni tecnologiche di alto livello, in grado di produrre effetti vantaggiosi “nell'intera industria aerospaziale ed anche in altri

126 Decisione del 19.06.2017, caso SA.45183, Repayable advances for the research and development programme of the Airbus X6 helicopter, da qui in avanti “decisione Airbus”.

127 Decisione Airbus, cit., punti nn. 1-2. 128 Decisione Airbus, cit., punto n. 30. 129 Decisione Airbus, cit., punti nn. 72-79.

settori collegati (e.g. settore automobilistico)”130_{: le tecnologie da sviluppare}

nell'ambito del progetto X6, infatti, potrebbero consentire una riduzione delle emissioni di gas, oltre ad un miglioramento degli standard di sicurezza per elicotteri ed altri velivoli131_.

Per quanto riguarda l'effetto incentivo, la Commmissione svolge una complessa analisi di carattere controfattuale per verificare quale sarebbe stato il comportamento di Airbus in assenza dell'aiuto: nel caso di specie, data l'assenza di un progetto alternativo132_{, si tratta di capire se, senza aiuti,}

l'impresa potesse comunque avere interesse ad investire. A questo proposito, la Commissione, dopo aver stimato un tasso di rendimento “soglia”133_{, al di sotto del quale difficilmente Airbus avrebbe intrapreso un}

progetto tanto rischioso, conclude affermando la presenza di un effetto incentivo.

Infine, viene affrontata la questione degli effetti negativi e distorsivi della misura di aiuto, che la Commissione ritiene, nel complesso, limitati e comunque controbilanciati dagli effetti positivi, per almeno due ordini di ragioni: in primis, si evidenzia la struttura oligopolistica del mercato degli elicotteri, specie nel segmento degli elicotteri pesanti134_{, dove operano poche}

grandi aziende, cioè, oltre ad Airbus stessa, Sikorsky e Russian Helicopters. A ciò deve aggiungersi la posizione tutt'altro che dominante della Airbus, la quale detiene una quota di mercato del 10-20%, di gran lunga inferiore al

130 Decisione Airbus, cit., punto n. 94. 131 Decisione Airbus, cit., punti nn. 95-97. 132 Decisione Airbus, cit., punto n. 114.

133 La Commissione ritiene che debba utilizzarsi quale benchmark il cd “Weighted Avarage Cost of Capital (WACC)”, cioè il costo medio del capitale che l'impresa paga ad investitori, soci e creditori. Tuttavia, viene rigettata la prospettazione dei governi francese e tedesco, i quali prendevano quale riferimento il WACC del gruppo Airbus in generale: secondo la Commissione, infatti, non è corretto utilizzare tale benchmark, che si basa sul gruppo societario nel suo complesso, dedito ad una pluralità di attività diverse tra loro, e non solo alle divisioni che si occupano di elicotteri. Pertanto, la Commissione determina in un modo differente il WACC benchmark. Cfr. decisione Airbus, punti nn. 117-132.

50-60% della leader Russian Helicopters.

Ebbene, in un contesto siffatto, ad avviso della Commissione, è improbabile che l'erogazione di un aiuto possa comportare gravi distorsioni; al contrario, si ritiene che Airbus “continuerà ad affrontare una forte concorrenza

da parte di players ben consolidati che stanno già sviluppando velivoli comparabili e forse successivamente da altri produttori dei Paesi emergenti”135_{. Pertanto, si tende ad}

escludere che la misura di aiuto possa attribuire ad Airbus un potere di mercato eccessivo.

In particolare, meritevole di attenzione è il passaggio in cui viene espressamente affrontato il tema dell'allocazione dei diritti di proprietà intellettuale: a tal proposito, è significativo notare come nel progetto di aiuto notificato si specifichi che numerose attività di R&S saranno affidate a

suppliers indipendenti, cioè altre imprese incaricate di sviluppare e fornire

determinati componenti136_{. Ebbene, nel progetto si evidenzia che i contratti}

tra Airbus ed i suppliers prevedono per gli stessi la possibilità di “utilizzare i

diritti di proprietà intellettuale per le attività di RSI in questione, [e] per successive attività di sfruttamento, condotte in autonomia o con soggetti terzi”137_.

La Commissione valuta positivamente tale assetto dei diritti, ritenendo che possa contribuire alla diffusione di know how e soluzioni innovative in campo aerospaziale ed in altri settori, anche se, alla fine, non considera la circostanza in questione di per sé sufficiente per ravvisare un fallimento di mercato dovuto a “ricadute di conoscenza”138_.

La disamina delle decisioni della Commissione fin qui svolta, specie

135 Decisione Airbus, cit., punto n. 167. 136 Decisione Airbus, cit., punto n. 24.

137 Decisione Airbus, cit., punti nn. 24-25; purtroppo il punto n. 26, che riportava nel dettaglio le condizioni contrattuali, è segretato e non accessibile.

138 Tale nozione è stata illustrata nel precedente sotto-paragrafo. La Commissione ritiene che la presenza di knowledge spillovers non sia, di per sé, sufficiente per configurare un fallimento di mercato, in quanto le imprese coinvolte hanno comunque la possibilità di ottenere un ritorno economico, grazie alla protezione dei risultati ottenuti mediante diritti di proprietà intellettuale.

con riguardo al caso Airbus, ci consente una ricostruzione complessiva dello stato dell'arte in materia di aiuti a RSI.

A tal proposito, si può sicuramente tracciare un bilancio globalmente positivo139 _{della disciplina in questione: la tendenza, da parte della}

Commissione, ad adottare decisioni positive nella quasi totalità dei casi è sicuramente indice di un atteggiamento, già segnalato, di favor nei confronti degli aiuti a RSI, ma non di una scarsa effettività e rilevanza pratica della disciplina in questione. Al contrario, come si è visto nel caso Airbus, la Commissione svolge analisi estremamente scrupolose e si confronta con i soggetti interessati per ottenere ex ante una piena compliance dei piani di aiuto senza dover ricorrere a declaratorie di incompatibilità.

Peraltro, il menzionato atteggiamento favorevole nei confronti degli aiuti a RSI pare, ad avviso di chi scrive, assolutamente giustificabile: come si è ricordato all'inizio del presente Capitolo140_{, l'aumento degli investimenti in}

ricerca e sviluppo costituisce un obiettivo strategico per l'Unione, che deve perseguirsi non solo tramite programmi comuni – e.g. H2020, FP9 – ma anche attraverso interventi da parte dei singoli Stati membri.

In tale quadro, complessivamente più che positivo, costituisce un'eccezione almeno parziale il tema dei diritti di proprietà intellettuale, per i quali non sembra emergere una disciplina chiara ed organica, né dalla Comunicazione, né a livello di prassi applicativa. Se, da una parte, le disposizioni in materia di esistenza di un aiuto ex art. 107(1) TFUE offrono alcune indicazioni significative, dall'altra la Commissione non stabilisce espressamente in quale misura l'allocazione dei diritti di proprietà

139 Tale considerazione trova conferme anche in alcuni già citati documenti, che tengono conto del punto di vista di stakeholders ed esperti indipendenti: Commissione europea, Commission Staff Working Paper: Mid-Term Review of the R&D&I Framework, p. 7; Commissione europea, Revision of the State aid rules for research and development and innovation, cit., p. 6.

intellettuale possa rilevare ai fini del giudizio di compatibilità ex art. 107(3) TFUE.

La circostanza appena evidenziata potrebbe costituire una lacuna, in quanto le scelte compiute rispetto ai diritti di proprietà intellettuale possono certamente influire sul bilanciamento complessivo tra effetti positivi ed effetti negativi delle misure d'aiuto: ad esempio, l'attribuzione in via esclusiva dei diritti di proprietà intellettuale al beneficiario dell'aiuto potrebbe ridurre, come si ricava a contrario dalla decisione Airbus, le esternalità positive e le possibilità di un'ampia diffusione del know how sviluppato grazie all'attività di RSI finanziata con risorse pubbliche, oltre che, al contempo, ampliare gli effetti distorsivi, attribuendo un ulteriore potere di mercato al beneficiario dell'aiuto.

4. I diritti di proprietà intellettuale negli aiuti a favore di ricerca,