La disciplina europea sugli aiuti di stato
3. I criteri di compatibilità degli aiuti di stato: l'art 107(3) TFUE e l'approccio di Commissione e Corte di Giustizia
Se nei paragrafi precedenti si è cercato di delimitare il perimetro della fattispecie di aiuto di Stato ai sensi dell'art. 107(1) TFUE, bisogna, ora, prenderne in esame la relativa disciplina, con particolare riguardo alla condizioni in presenza delle quali un aiuto può essere ritenuto compatibile con il mercato interno.
A tal proposito, giova senz'altro ricordare che il Trattato prevede un principio di generale incompatibilità degli aiuti di Stato: una misura che integri la fattispecie ex 107(1), pertanto, sarà generalmente illegittima, a meno che non rientri nelle deroghe previste dal secondo e dal terzo paragrafo dell'art. 107 TFUE medesimo, ovvero in altre “deroghe contemplate
dai Trattati”.
Nel suddetto quadro regolatorio sostanziale, è centrale il ruolo della Commissione europea90, alla quale l'art. 108 TFUE attribuisce la
competenza a vigilare sul rispetto della disciplina in materia di aiuti.
Nella specie, è doveroso menzionare il procedimento previsto dall'art. 108(3) TFUE, in base al quale gli Stati membri hanno l'onere di notificare alla Commissione i “progetti diretti a istituire o modificare aiuti” e non possono dare esecuzione alle misure progettate prima della decisione finale da parte della Commissione (c.d. obbligo di stand still)91.
È evidente che la previsione di una procedura siffatta rischiava di gravare la Commissione di un carico di lavoro ingestibile, data l'enorme mole di misure statali idonee a rientrare nella fattispecie di aiuto ex art.
90 C. BARNARD, S. PEERS, European Union Law, op. cit., p. 547.
91 La procedura di notifica è disciplinata in dettaglio dal Regolamento del Consiglio n° 659 del 22 Marzo 1999, “recante modalità di applicazione dell'art. 93 del Trattato CE”. Per una disamina della procedura di notifica e della relativa evoluzione cfr., tra gli altri, G. TESAURO, Manuale di Diritto dell'Unione Europea, op. cit.; CRAIG, DE BURCA, EU Law: textes, books and materials; op. cit.; M. LIBERTINI, Diritto della Concorrenza dell'Unione Europea, op. cit., pp. 587-590.
107(1) TFUE: per tale ragione, il Trattato92 ha previsto, previa
autorizzazione da parte del Consiglio, la possibilità di esentare determinate
“categorie di aiuti di Stato” dal regime della notifica.
I regolamenti di esenzione sono, tuttavia, rimasti lettera morta93 fino al
1999, quando, attraverso la procedura poc'anzi menzionata, il Consiglio approvò un regolamento94 con cui autorizzava la Commissione ad adottare
le c.d. “block exemptions regulations”, ossia regolamenti di esenzione rivolti a determinate categorie di aiuti. La Commissione, dopo aver emanato numerosi regolamenti rivolti ad aiuti orizzontali e/o settoriali, ha scelto, per ragioni di corenza e organicità, di riunire le diverse block exemptions in un
“regolamento generale di esenzione per categoria”95.
Inoltre, è senz'altro essenziale citare la “regola de minimis”, grazie alla quale, analogamente a quanto previsto in altre aree del diritto europeo della concorrenza, sono generalmente esentati dall'obbligo di notifica gli aiuti di importo inferiore a 200mila euro per tre esercizi96.
92 Art. 108(4) TFUE, ove si prevede che la Commissione possa adottare regolamenti di esenzione, previa autorizzazione con regolamento del Consiglio ai sensi dell'art. 109 TFUE, cioè su proposta della Commissione stessa e previa consultazione del Parlamento europeo.
93 A. BIONDI, E. RIGHINI, An evolutionary theory of EU state aid control, cit., p. 23. 94 Regolamento del Consiglio n°994 del 7 Maggio 1998, sull’applicazione degli articoli 92 e 93 del trattato che istituisce la Comunità europea a determinate categorie di aiuti di stato orizzontali. Si delegava la Commissione ad adottare regolamenti di esenzione per gli aiuti a favore delle piccole e medie imprese, della ricerca e dello sviluppo, della tutela dell'ambiente, dell'occupazione e della formazione; gli aiuti che rispettano la mappa approvata dalla Commissione in ordine a ciascuno Stato membro per l'erogazione degli aiuti a finalità regionale.
95 Regolamento della Commissione n° 800 del 6 Agosto 2008, che dichiara alcune categorie di aiuti compatibili con il mercato comune in applicazione degli articoli 87 e 88 del trattato (regolamento generale di esenzione per categoria).
96 Regolamento della Commissione n° 1998 del 15 Dicembre 2006, relativo all'applicazione degli articoli 87 e 88 del trattato agli aiuti di importanza minore (“de minimis”). Va, peraltro, segnalato che era stato previsto, in ragione della difficile congiuntura economica, un periodo transitorio caratterizzato da una soglia di notifica più elevata, pari a 500mila euro, a condizione che fossero soddisfatte talune condizioni: cfr. sul punto Comunicazione della Commissione del 22 Gennaio 2009 – “Quadro di riferimento temporaneo comunitario per le misure di aiuto di Stato a sostegno dell'accesso al finanziamento nell'attuale situazione di crisi finanziaria ed economica”.
Deve, peraltro, rilevarsi che l'intera materia è stata recentemente oggetto di riforma da parte del Consiglio e della Commissione, mediante l'adozione di nuovi regolamenti97, tra i quali riveste notevole rilievo
sistematico il nuovo regolamento di esenzione n° 651/2014. Tale regolamento, infatti, si articola in una “parte generale”, in cui sono fissati alcuni principi in tema di compatibilità degli aiuti, ed una “parte speciale”, che si focalizza sulle diverse categorie di aiuti e sulle specifiche condizioni che devono sussistere ai fini dell'esenzione.
I regolamenti fino a qui menzionati, evidentemente, coprono larga parte degli aiuti erogati dagli Stati, lasciando alla Commissione l'onere di compiere una valutazione di compatibilità caso per caso soltanto rispetto agli aiuti di maggiore entità e/o contraddistinti da maggiori criticità.
In tale ottica, è fondamentale focalizzare l'attenzione sui parametri valutativi impiegati dalla Commissione per stabilire se un aiuto possa ritenersi compatibile con il mercato interno, a cominciare da quanto disposto dal Trattato medesimo.
A tal proposito, si deve evidenziare che l'art. 107 TFUE pone al generale divieto di aiuti di Stato deroghe di due ordini. Infatti, se il
97 Regolamento della Commissione n° 1407, del 18 Dicembre 2013, relativo all’applicazione degli articoli 107 e 108 del trattato sul funzionamento dell’Unione europea agli aiuti «de minimis»; regolamento della Commissione n° 651 del 17 Giugno 2014, che dichiara alcune categorie di aiuti compatibili con il mercato interno in applicazione degli articoli 107 e 108 del trattato; Regolamento del Consiglio n° 1588 del 13 Luglio 2015, sull'applicazione degli articoli 107 e 108 del trattato sul funzionamento dell'Unione europea a determinate categorie di aiuti di Stato orizzontali (codificazione), con cui è stato rimpiazzato il precedente regolamento n° 994/98; infine, si richiama il regolamento della Commissione n° 1084 del 14 Giugno 2017, che modifica il regolamento (UE) n. 651/2014 per quanto riguarda gli aiuti alle infrastrutture portuali e aeroportuali, le soglie di notifica applicabili agli aiuti alla cultura e alla conservazione del patrimonio e agli aiuti alle infrastrutture sportive e alle infrastrutture ricreative multifunzionali, nonché i regimi di aiuti a finalità regionale al funzionamento nelle regioni ultraperiferiche, e modifica il regolamento (UE) n. 702/2014 per quanto riguarda il calcolo dei costi ammissibili. Per un commento a questa stagione di riforme cfr. V. DI BUCCI, The modernisation of State aid control and its objectives: clarity, relevance, effectiveness, cit.., pp. 7 ss.
paragrafo secondo della norma in questione prevede che taluni aiuti “sono
compatibili con il mercato interno” (enfasi aggiunta), il paragrafo terzo, invece, si
limita a disporre che determinate categorie di aiuti “possono considerarsi
compatibili con il mercato interno” (enfasi aggiunta).
Tale differente formulazione, secondo una costante giurisprudenza della Corte di giustizia98, implica una diversa operatività delle deroghe
previste: se quelle ex art. 107(2) TFUE operano de jure, le altre, invece, sono subordinate ad una valutazione discrezionale demandata alla Commissione.
L'art. 107(2) TFUE, nella specie, riguarda gli aiuti sociali a singoli consumatori99, gli aiuti volti a rimediare i danni di calamità naturali o altri
eventi eccezionali e, infine, gli aiuti alla ex Germania Est: si tratta di casi i quali, oltre a non avere un rilievo pratico quantitativamente consistente, sono scarsamente rilevanti ai fini della presente trattazione, ragion per cui non pare opportuno soffermarvisi oltre.
Di rilievo ben maggiore, invece, sono le eccezioni stabilite dal paragrafo terzo dell'art. 107 TFUE, le quali riguardano numerose fattispecie di notevole ampiezza100, oltre a lasciare la possibilità di ammettere “misure di
aiuti extra ordinem”101 con decisione o regolamento del Consiglio.
A tale riguardo, la deroga di maggior impatto pratico è senz'altro
98 Cfr. Causa C-730/79, Philip Morris, punto n. 17, dove si valorizza, per l'appunto, l'argomento testuale che fa leva sulla diversa dizione tra art. 107(2) TFUE e art. 107(3) TFUE.
99 I quali tuttavia sono compatibili con il mercato interno solo se “accordati senza discriminazioni determinate dall'origine dei prodotti”: si vuole, in questo modo, evitare l'erogazione di un aiuto di Stato indiretto a talune imprese.
100 La lettere a) ha ad oggetto gli aiuti “destinati a favorire lo sviluppo economico delle regioni ove il tenore di vita sia anormalmente basso, oppure si abbia una grave forma di sottoccupazione”; la lettera b) riguarda destinati a promuovere la realizzazione di un importante progetto di comune interesse europeo oppure a porre rimedio a un grave turbamento dell'economia di uno Stato membro; la lettera c) contempla sia aiuti settoriali (“destinati ad agevolare lo sviluppo di talune attività”), sia aiuti regionali (“talune regioni”), “sempre che non alterino le condizioni degli scambi in misura contraria al comune interesse”; la lettera d), infine, è indirizzata agli aiuti alla cultura e/o alla tutela del patrimonio.
stabilita dalla lettera c), sulla base della quale possono trovare giustificazione, purché non alterino gli scambi “in misura contraria al comune
interesse” sia aiuti settoriali sia aiuti regionali102.
Nella valutazione di compatibilità ai sensi dell'art. 107(3) TFUE, la Commissione gode di una discrezionalità particolarmente ampia103, anche in
virtù della già menzionata formulazione generica delle eccezioni previste dalla norma in questione.
A tal proposito, è sicuramente doveroso menzionare il principio affermato dalla Corte di giustizia nel caso Philip Morris: la Corte era chiamata a pronunciarsi sulla legittimità di una decisione con la quale la Commissione aveva dichiarato incompatibile con il mercato interno un aiuto finalizzato ad evitare la chiusura di una fabbrica di sigarette del gruppo Philip Morris situata ad Eindhoven. Al riguardo, la Corte affermava che “la Commissione è titolare di un potere discrezionale, il cui esercizio comporta
valutazioni di ordine economico e sociale da effettuarsi in un contesto comunitario”104.
Le valutazioni di compatibilità di un aiuto compiute dalla
102 Va sottolineato che gli aiuti regionali possono trovare una giustificazione sia in base alla lettera a) sia in base alla lettera c). La differenza è stata ricostruita nei seguenti termini: la lettera a) riguarda regioni arretrate rispetto ad uno standard europeo, mentre la lettera c) prende come riferimento uno standard nazionale. Di conseguenza, la possibilità di attribuire aiuti alle “regioni c” è – almeno stando alla lettera del Trattato – più limitata, poiché è subordinata alla più stringente verifica circa l'alterazione degli scambi in misura contraria al comune interesse. Cfr. sul punto, R. SCHUTZE, European Union Law, op. cit., pp. 779-780, oltre alla Comunicazione della Commissione del 23 Luglio 2014, “Orientamenti in materia di aiuti di Stato a finalità regionale 2014-2020”.
103 M. LIBERTINI, Diritto della concorrenza dell'Unione Europea, cit., p. 592; A. BIONDI, E. RIGHINI, An evolutionary theory of EU state aid control, cit., p. 21; CRAIG , DE BURCA, p. 1095; C. SCHEPISI, La “modernizzazione” della disciplina sugli aiuti di Stato secondo l'Action Plan della Commissione europea: un primo bilancio, in C. SCHEPISI, La “modernizzazione della disciplina sugli aiuti di Stato, op. cit., p. 21.
104 Causa C-730/79, Philip Morris, punto n. 24. Peraltro, mette conto rilevare che, relativamente alla deroga prevista ex art. 107(3) lett. c) TFUE, la Commissione aveva ritenuto che l'aiuto alterasse le condizioni degli scambi in misura contraria al comune interesse poiché “il previsto incremento della produzione di sigarette verrebbe esportato negli altri Stati membri, ciò nel contesto di uri rallentamento dei consumi, e che pertanto non si può ritenere che le condizioni degli scambi non verrebbero alterate da un tale aiuto in misura contraria all'interesse comune”, punto n. 26 della sentenza Philip Morris.
Commissione, peraltro, sono sindacabili in sede giurisdizionale soltanto entro determinati limiti: ciò può evincersi, ad esempio, dal caso Matra, relativo al ricorso di un'azienda francese contro una decisione della Commissione ove si affermava la compatibilità di un aiuto concesso dal Portogallo alla Ford.
Nel caso in questione, la Corte ribadì l'impossibilità di “sostituire la
propria valutazione dei fatti, in particolare sotto il profilo economico, a quella dell'autore della decisione (la Commissione, ndr)”105 e stabilì che il ricorrente avesse l'onere di
provare che la decisione fosse basata su “una valutazione manifestamente errata
dei dati economici”106.
Nonostante le considerazioni appena svolte, tuttavia, deve precisarsi che non sono mancati casi di annullamento di decisioni della Commissione, dovuti al ravvisamento, da parte della Corte di giustizia, di lacune107 e/o vizi
di motivazione108. Si è trattato, però, di un'evenienza tutt'altro che frequente,
a fronte di un atteggiamento di generale self restraint della Corte di Lussemburgo rispetto alle valutazioni della Commissione.
In un quadro caratterizzato da poteri discrezionali tanto ampi, deve,
105 Causa C-225/91, Matra punto n. 23. 106 Sentenza Matra, cit., punto n. 28.
107 Si può, al riguardo, menzionare il caso Regie Network, oggetto della sentenza C- 333/07, relativa ad un aiuto a favore di emittenti radiofoniche locali, finanziato attraverso una tassa sui proventi della pubblicità radiotelevisiva (punti nn. 1-3). La Commissione aveva ritenuto l'aiuto compatibile con il mercato interno, senza, tuttavia, prendere in considerazione le modalità di finanziamento del medesimo. La Corte di giustizia, invece, rilevato che il potere discrezionale della Commissione è “soggetto a taluni limiti di cui incombe al giudice comunitario controllare il rispetto” (punto n. 88), riteneva l'omesso esame delle modalità di finanziamento dell'aiuto configurasse un errore di valutazione (punto n. 116), in quanto la decisione non era stata presa sulla base di informazioni complete.
108 Sul punto, è importante citare il caso Intermills, causa C-323/82, ove è stato esaminato un aiuto concesso alla società Intermills da parte delle autorità regionali vallone mediante due differenti strumenti: un prestito agevolato e l'assunzione di una partecipazione. La Commissione aveva dichiarato compatibile il prestito e incompatibile la partecipazione (punto n. 4). La Corte di giustizia, nell'affrontare il ricorso per annullamento contro la decisione in questione, rilevava una contraddittorietà (punto n. 33) nell'iter logico- argomentativo della Commissione, la quale non aveva adeguatamente chiarito (punti nn. 35 ss) per quale ragione fosse giunta a due conclusioni diametralmente opposte rispetto ai due tipi di intervento presi in esame.
d'altro canto, sottolinearsi la prassi, invalsa già a partire degli anni '70 del secolo scorso109, dei c.d. “orientamenti” o “linee guida”: si tratta di atti a
contenuto generale, sotto forma di comunicazioni, mediante i quali la Commissione fissa i criteri cui intende attenersi nel valutare la compatibilità di determinate categorie verticali e/o settoriali di aiuti.
Gli atti in questione, al di là di ogni possibile qualificazione dogmatica110, hanno un rilievo pratico estremamente significativo,
costituendo una forma di “autolimitazione”111 della discrezionalità della
Commissione: si tratta di un atto che ha efficacia vincolante112 rispetto alle
decisioni individuali, tanto che una violazione delle linee guida da parte della Commissione potrebbe configurare una lesione del principio di parità di trattamento e del legittimo affidamento.
Ovviamente, si tratta di atti che non possono in alcun modo comportare deroghe ai Trattati113: eventuali decisioni adottate in conformità
alle comunicazioni della Commissione ma in violazione dei pur flessibili
109 A. BIONDI, E. RIGHINI, An evolutionary theory of EU State aid control, cit., p. 23, ove si sottolinea come lo sviluppo della prassi in questione sia da ricondurre alla mancata adozione, da parte del Consiglio, di regolamenti che autorizzassero la Commissione a prevedere esenzioni per categoria: al fine di colmare la presente lacuna, la Commissione aveva trasposto le suddette block exemptions, comunque necessarie per una razionale ed efficiente applicazione della disciplina, in proprie comunicazioni.
110 Si tratta di “atti amministrativi generali”, che solitamente non vengono considerati fonti del diritto in senso proprio. Del resto, essi non sono emanati seguendo la procedura prevista dai Trattati, che richiedeva un regolamento di delega da parte del Consiglio, ragion per cui la dottrina li distingue dagli atti secondari “formali” che regolano la materia (cfr. sul punto R. SCHUTZE, Introduction to European Union Law, op. cit., p. 779). Tali atti rientrano pertanto nel genus, di origine dottrinale, della c.d. “soft law”.
111 Causa T-214/95, punto n. 89.
112 Causa C-313/90, CIRFS, punto n. 36. L'oggetto del caso de quo era costituito da una decisione con cui la Commissione si rifiutava di instaurare un procedimento nei confronti di un aiuto concesso alla società francese Allied Signal, ritenendo che tale aiuto fosse esentato dall'obbligo di notifica, ai sensi delle linee guida della Commissione medesima relative agli aiuti di Stato nel settore delle fibre sintetiche. La Corte rigettava l'argomento di parte resistente (punto n. 32), secondo la quale un'impresa terza non avrebbe avuto il diritto di contestare l'interpretazione data dalla Commissione nelle linee guida, in ragione della natura “meramente indicativ[a]” di tale atto.
parametri dettati dall'art. 107 TFUE sono ictu oculi illegittime.
Le linee guida e gli orientamenti della Commissione, pertanto, costituiscono un punto di riferimento assolutamente fondamentale nel procedimento di valutazione della compatibilità degli aiuti di Stato.
Ebbene, in tale quadro si iscrive la tendenza, da parte della Commissione, a stabilire dei parametri comuni e trasversali cui improntare la valutazione degli aiuti.
Tale approccio nacque nel contesto dello State Aid Action Plan del 2005, finalizzato ad una prima razionalizzazione della disciplina114, e si
manifestò, inizialmente, attraverso un “draft non-paper” della DG Concorrenza della Commissione115, ove si stabilivano alcuni principi comuni
per la valutazione degli aiuti116.
Successivamente, nella comunicazione del 2012 relativa alla modernizzazione della disciplina in materia di aiuti di Stato117, la
Commissione definiva espressamente l'obiettivo di fissare dei parametri comuni118 sui quali basare la valutazione di compatibilità ex art. 107(3)
TFUE. In coerenza con tale approccio, le numerose linee guida adottate dalla Commissione negli ultimi anni sono caratterizzate, per quanto riguarda la valutazione di compatibilità, da una struttura comune119: si tratta di un
“balancing test” che consta di sette passaggi120, di cui deve ora darsi conto.
114 C. SCHEPISI, La “modernizzazione” della disciplina sugli aiuti di Stato secondo l'Action Plan della Commissione europea, cit., pp. 19 ss.
115 Commissione europea, Principi comuni per una valutazione economica della compatibilità degli aiuti di Stato ai sensi dell'Articolo 87, paragrafo 3, del Trattato CE, 2010, reperibile al link http://ec.europa.eu/competition/state_aid/reform/economic_assessment_it.pdf.
116 C. OSTI, Il nuovo approccio economico della Commissione, cit., pp. 60-61, per una valutazione critica dei principi comuni in questione.
117 Comunicazione della Commissione dell'8 Maggio 2012, cit.
118 A. CANEPA, Il difficile equilibrio tra concorrenza e aiuti di stato nella crisi, cit., p. 13. 119 V. DI BUCCI, The modernisation of State aid control and its objectives: clarity, relevance, effectiveness, cit.
120 A. BIONDI, E. RIGHINI, An evolutionary theory of EU State aid control, cit., pp. 25 ss; M. LAMBERTINI, Diritto della concorrenza dell'Unione Europea, op. cit., pp. 595-596, da cui è tratta la terminologia usata per descrivere e riassumere i sette passaggi del test.
In primo luogo, si verifica se l'aiuto sia volto al perseguimento di un obiettivo di interesse comune.
In secundis, viene valutata la necessità dell'aiuto, cioè se l'aiuto sia in
grado di produrre un miglioramento tangibile che il mercato non sarebbe in grado di determinare: si tratta, evidentemente, di ciò che la teoria economica definisce un “fallimento di mercato”.
Successivamente, la Commissione considera l'adeguatezza della misura di aiuto, verificando se non vi siano altri strumenti di policy più adatti a perseguire l'obiettivo in questione rispetto alla concessione di un aiuto di stato.
In quarto luogo, la Commissione vaglia la sussistenza di un effetto di incentivazione, ossia di un mutamento nel comportamento degli operatori di mercato: si richiede che le imprese beneficiarie svolgano un'attività che, in assenza di aiuti, non avrebbero svolto o avrebbero svolto in misura diversa e/o minore.
Inoltre, deve essere controllata la proporzionalità dell'aiuto, cioè il fatto che l'ammontare concesso sia il minimo necessario al conseguimento dell'obiettivo fissato. Oltre a ciò, devono essere soppesati gli effetti negativi sulla concorrenza, i quali devono essere ridotti al minimo, in modo che il risultato complessivo della misura sia comunque positivo.
Infine, la Commissione prende in considerazione anche la trasparenza dell'aiuto, ai fini della quale è necessario che siano rese disponibili alla stessa ed al pubblico tutte le informazioni relative all'ammontare, ai beneficiari ed