Gli aiuti di Stato a favore di ricerca, sviluppo ed innovazione: l'approccio delle istituzioni europee
1. Considerazioni preliminari: l'evoluzione del quadro delle fonti e la comunicazione della Commissione
Nel presente Capitolo, si affronta il tema degli aiuti di Stato a favore di ricerca, sviluppo ed innovazione, rispetto ai quali le istituzioni dell'Unione sono intervenute sia con strumenti di soft law, sia con strumenti di hard law. Nella specie, in linea con l'obiettivo di fondo della trattazione, si valuteranno gli effetti del quadro normativo in questione sulla facoltà di scelta, da parte degli enti pubblici, tra le differenti opzioni allocative in materia di diritti di proprietà intellettuale, già messe in luce nel Capitolo I.
In questo primo paragrafo, si descriverà l'evoluzione del quadro delle fonti rilevanti in materia, mettendo in luce l'assetto complessivo della normativa risultante da regolamenti e comunicazioni della Commissione.
Nel secondo paragrafo, si focalizzerà l'attenzione sugli orientamenti espressi dalla Commissione circa la possibilità di qualificare le diverse forme di intervento pubblico come aiuto di Stato ex art. 107(1) TFUE, con particolare riguardo al public procurement.
Di seguito, si prenderà in considerazione l'approccio della Commissione in merito alla valutazione di compatibilità dell'aiuto secondo i parametri ex art. 107(3), sia rispetto ai criteri definiti nella relativa
comunicazione a livello generale, sia rispetto alle singole decisioni ed alla prassi applicativa dalle stesse ricavabile.
Infine, si cercherà di ricostruire il quadro di insieme della disciplina applicabile all'allocazione dei diritti di proprietà intellettuale, mettendone in luce le principali criticità ed offrendo, per quanto possibile, qualche spunto
de jure condendo.
Occorre, adesso, dar conto dell'evoluzione del quadro normativo applicabile agli aiuti di Stato a favore di ricerca, sviluppo ed innovazione: al riguardo, bisogna in primis sottolineare che, ai sensi dell'art. 4, par. 3 TFUE,
“nei settori della ricerca, dello sviluppo tecnologico e dello spazio” l'Unione ha una
competenza di carattere concorrente, ossia può definire ed attuare programmi, senza impedire agli Stati membri di esercitare le proprie competenze.
Su tale base giuridica, l'UE ha effettuato numerosi e consistenti interventi finalizzati al sostegno all'innovazione: se ad oggi è in corso d'esecuzione il programma Horizon20201, per il periodo successivo si sta
elaborando il programma FP92.
In un quadro di competenze concorrenti, dove l'azione dell'UE coesiste con le politiche degli Stati membri, gli Stati sono comunque tenuti ad esercitare le proprie competenze nel rispetto dei Trattati e, nella specie, degli artt. 107 ss. TFUE. Per tale ragione, le istituzioni dell'Unione hanno, soprattutto negli ultimi decenni3, cercato di sfruttare la disciplina in materia
di aiuti di Stato come strumento di coordinamento ed armonizzazione delle
1 Si possono qui richiamare le informazioni contenute nel sito ufficiale della Commissione, al link https://ec.europa.eu/programmes/horizon2020/.
2 Al link https://ec.europa.eu/info/node/71880, sul sito istituzionale della Commissione, sono reperibili numerosi documenti di policy relativi sia ad analisi della performance di H2020, sia alle riflessioni tutt'ora in corso al fine di definire al meglio il programma FP9.
3 Cfr. Capitolo II, par. 1, per una disamina sull'evoluzione dell'approccio in materia di aiuti di Stato.
politiche nazionali in materia di innovazione4.
La prima comunicazione della Commissione europea in materia di aiuti di Stato a favore di ricerca, sviluppo ed innovazione (RSI), risalente al 19865, prevedeva l'obbligo di notifica preventiva limitatamente agli aiuti
individuali di importo superiore a 20 mln di ECU.
Nei decenni successivi la Commissione portò avanti un'opera di riforma ed affinamento della disciplina in questione, emanando, nel 19966 e
nel 20067, due nuove comunicazioni, con le quali si arrivava a tracciare un
quadro piuttosto articolato in tema di valutazione degli aiuti a RSI.
La disciplina del 2006, in particolare, definiva due distinti livelli di scrutinio delle misure di aiuto, cioè un esame semplificato ed un esame dettagliato8. L'esame semplificato, limitato alla verifica di alcune condizioni
formali relative all'intensità dell'aiuto9, si applicava alle misure di importo
inferiore a determinate soglie quantitative e/o dal minor potenziale distorsivo10. L'esame dettagliato, invece, era richiesto per le misure di
maggior rilievo e criticità e comportava una valutazione più approfondita
4 M. BARTOLI, La progressiva articolazione del quadro normativo europeo sugli aiuti di Stato a favore di ricerca, sviluppo ed innovazione (RSI), in Il Diritto dell'Unione Europea, III, 2015, p. 585, ove si fa riferimento all'utilizzo della disciplina ex artt. 107 ss TFUE come leva di “integrazione positiva” tra le politiche nazionali sull'innovazione.
5 Commissione europea, Comunicazione dell'11.04.1986 – Disciplina comunitaria sugli aiuti di Stato per Ricerca e Sviluppo.
6 Commissione europea, Comunicazione – Disciplina comunitaria sugli aiuti di Stato per Ricerca e Sviluppo, 96/C 45/06.
7 Commissione europea, Comunicazione del 30.12.2006 – Disciplina comunitaria in materia di aiuti di Stato a favore di Ricerca, Sviluppo e Innovazione,, C-323/01.
8 Commissione europea, Disciplina comunitaria, 2006, cit., par. 1.4 e par. 7.
9 Per “intensità di aiuto”, si intende, nel linguaggio della Commissione, la percentuale di costi del progetto sostenuto effettivamente coperti e finanziati con risorse pubbliche. Le soglie, definite in Disciplina comunitaria, 2006, cit., par. 5, erano variabili in base al tipo di progetto finanziato, al tipo di misura di aiuto (anticipo rimborsabile, misura fiscale ecc.) ed al soggetto beneficiario.
10 Per gli aiuti a progetti o studi di fattibilità, le soglie erano pari a 20 mln per la ricerca fondamentale, 10 mln per la ricerca industriale e 7,5 mln per tutti gli altri progetti o studi di fattibilità. La soglia era invece di 5 mln per gli aiuti ai poli di innovazione. Cfr. Disciplina comunitaria, 2006, cit., par. 7.1.
relativamente agli effetti11 – positivi e negativi – dell'aiuto sul mercato.
La Commissione, in linea con l'approccio dello State Aid Action Plan, di cui si è fatto cenno nel precedente Capitolo12, scelse di applicare ed
adattare al settore degli aiuti di Stato a ricerca e sviluppo il balancing test13
dalla stessa messo a punto. Al riguardo, è particolarmente interessante sottolineare che il perseguimento, da parte della misura di aiuto, di un obiettivo di comune interesse era declinato con riferimento a tre diversi fallimenti di mercato: in primis, la presenza di esternalità positive e la natura di bene pubblico della conoscenza; in secondo luogo, l'esistenza di
“asimmetrie informative e imperfezioni dell'informazione”; infine, i “problemi di coordinamento e messa in rete” dei diversi soggetti coinvolti nelle attività
innovative14. La Commissione, dunque, dimostrava di considerare
l'intervento pubblico uno strumento di grande importanza per stimolare ricerca, sviluppo ed innovazione, riconoscendo le peculiarità del settore e l'impossibilità di affidarlo esclusivamente alle forze del mercato15.
Nel quadro così delineato intervenne l'approvazione del Reg. n. 800/2008, dove si prevedevano esenzioni dalla procedura di notifica per determinate categorie di aiuti16, tra i quali si annoveravano anche gli aiuti a
favore di ricerca, sviluppo ed innovazione17. Erano, infatti, esentati gli “aiuti
11 B. VON WENDLAND, New rules for State Aid for Research, Development and Innovation: “not a Revolution but a Silent Reform”, in European State Aid Law Quarterly, I, 2015, pp. 25-26. 12 Cfr. Capitolo II, par. 3.
13 Commissione europea, “Principi comuni per una valutazione economica della compatibilità degli aiuti di Stato, cit. Il balancing test, nella sua prima versione, si articolava in tre passaggi fondamentali: “1) La misura di aiuto è destinata a un obiettivo ben definito di interesse comune? (crescita, occupazione, coesione, ambiente); 2) L'aiuto è correttamente concepito per conseguire l'obiettivo d'interesse comune, ossia l'aiuto proposto rimedia all'imperfezione del mercato o consegue altri obiettivi?, i) L'aiuto di Stato è uno strumento adeguato?, ii) Vi è un effetto di incentivazione, ossia l'aiuto modifica il comportamento delle imprese?, iii) La misura di aiuto è proporzionale, ossia lo stesso cambiamento di comportamento potrebbe essere ottenuto con meno aiuti?; 3) Le distorsioni di concorrenza e l'incidenza sugli scambi sono limitate, in modo che il bilancio complessivo sia positivo?”.
14 Commissione europea, Disciplina comunitaria, 2006, cit., par. 1.3.2.
15 M. LIBERTINI, Diritto della concorrenza dell'Unione Europea, cit., pp. 603-604. 16 Cfr. supra Capitolo II, par. 3.
a progetti di ricerca e sviluppo e per gli studi di fattibilità”18 di importo inferiore a
certe soglie prestabilite, cioè 20 milioni per la ricerca fondamentale, 10 milioni per la ricerca industriale e 7,5 milioni per tutti gli altri progetti19. Per
le misure di aiuto al di sotto di tale soglie, secondo l'approccio delle c.d.
“block exemptions”, agli Stati membri era demandata la sola verifica della
sussistenza di un effetto di incentivazione20, senza bisogno di una
valutazione preventiva da parte della Commissione.
L'intervento normativo del 2008 comportò, necessariamente, una sovrapposizione21 con la disciplina del 2006, ponendo alcuni problemi di
coordinamento tra i due atti in questione22: in tal senso, l'armonizzazione
dei due testi è possibile se si nota che le soglie di esenzione corrispondono a quelle stabilite dalla disciplina del 2006 per l'esame semplificato. Pertanto, almeno in linea tendenziale23, il quadro normativo post-2008, prevedeva
l'esame dettagliato delle misure più consistenti e problematiche, mentre gli
18 Reg. 800/2008, art. 6, lett. e).
19 La definizione delle nozioni rilevanti è data all'art. 30 del Reg. n. 800/2008: per “ricerca fondamentale” si intendono “lavori sperimentali o teorici svolti soprattutto per acquisire nuove conoscenze sui fondamenti di fenomeni e di fatti osservabili, senza che siano previste applicazioni o utilizzazioni pratiche dirette”; per “ricerca industriale”, invece, si intende ricerca pianificata o indagini critiche miranti ad acquisire nuove conoscenze, da utilizzare per mettere a punto nuovi prodotti, processi o servizi o permettere un notevole miglioramento dei prodotti, processi o servizi esistenti. Essa comprende la creazione di componenti di sistemi complessi, necessaria ai fini della ricerca industriale, in particolare per la validazione di tecnologie generiche, ad esclusione dei prototipi.
20 Reg. n. 800/2008, art. 8.
21 M. CISNEROS, The Role of EU State Aid Law in Promoting a Pro-Innovation Policy: a Review from the Perspective of University-Industry R&D Cooperation, Cambridge, Intersentia, 2014, p. 13; B. VON WENDLAND, New rules for State Aid for Research, Development and Innovation, cit., p. 26.
22 Peraltro, è appena il caso di sottolineare che, in termini di rapporto tra fonti, è pacifica la prevalenza del Regolamento di esenzione sulla disciplina del 2006: se il primo è un atto secondario che trova la propria base legale nei meccanismi previsti dagli artt. 108-109 TFUE, il secondo, invece, non è altro che un atto di “soft law”, la cui funzione è quella di auto-vincolare il potere di valutazione discrezionale della Commissione.
23 M. BARTOLI, La progressiva articolazione del quadro normativo europeo sugli aiuti di Stato a favore di ricerca, sviluppo ed innovazione (RSI), cit., p. 568, ove si sottolinea la non perfetta sovrapponibilità delle categorie di aiuti interessati dalla disciplina del 2006 con gli aiuti oggetto del regolamento di esenzione: vi erano, infatti, due categorie di aiuti che non erano incluse nel Reg. n. 800/2008.
aiuti “minori” erano esentati da un controllo ex ante da parte della Commissione.
Il quadro finora delineato, nonostante un giudizio nel complesso positivo da parte sia delle istituzioni europee sia degli stakeholders privati24,
presentava alcune criticità: in primo luogo, veniva evidenziata la necessità di un maggior coordinamento tra il Regolamento di esenzione e la disciplina contenuta nella comunicazione della Commissione25; in secondo luogo,
nella prassi erano emerse alcune incertezze applicative che richiedevano una disciplina più precisa rispetto ad alcune questioni, come la determinazione del confine tra attività economiche e non economiche26 e/o l'effettiva
applicazione del balancing test27.
Sulla spinta di tali istanze, si arrivò, nel 2014, ad una complessiva riforma della disciplina degli aiuti di Stato a RSI: ad oggi, la materia è regolata – come in precedenza – da due atti normativi, cioè il regolamento di esenzione n. 651/2014 e una Comunicazione della Commissione28,
approvata nel medesimo anno.
Gli aiuti in questione sono suddivisi, tanto nel Regolamento29 quanto
24 Commissione europea, Commission Staff Working Paper: Mid-Term Review of the R&D&I
Framework, 2011, reperibile al link
http://ec.europa.eu/competition/state_aid/legislation/rdi_mid_term_review_en.pdf, p. 7; Commissione europea, Revision of the state aid rules for research and development and innovation:
issues paper, 2012, reperibile al link
http://ec.europa.eu/competition/state_aid/legislation/rdi_issues_paper.pdf, p. 6, ove si dà conto degli esiti della consultazione pubblica condotta dalla Commissione nel 2011 in merito alla disciplina delle attività ricerca, sviluppo ed innovazione. I contributi inviati in occasione della consultazione sono liberamente consultabili al link http://ec.europa.eu/competition/consultations/2012_stateaid_rdi/index_en.html.
25 Commissione europea, Revision of the state aid rules for research and development and innovation: issues paper, cit., p. 3 e p. 14.
26 Commissione europea, Revision of the state aid rules for research and development and innovation: issues paper, cit., pp. 8 ss.
27 Commissione europea, Revision of the state aid rules for research and development and innovation: issues paper, cit., pp. 16 ss.
28 Commissione europea, Comunicazione del 27.06.2014, Disciplina degli aiuti di Stato a favore di ricerca, sviluppo e innovazione, C-198/1.
nella Comunicazione30, in cinque categorie: aiuti per progetti di R&S31, aiuti
per studi di fattibilità, aiuti per la costruzione e l'ammodernamento di infrastrutture di ricerca, aiuti per attività di innovazione, aiuti ai poli di innovazione.
Per ciascuna delle categorie enumerate, sono stabilite delle soglie di notifica: il meccanismo di funzionamento è essenzialmente il medesimo previsto dalla disciplina del 2006 e dal regolamento del 2008, ma con un consistente aumento dell'importo quantitativo delle soglie in questione32.
30 Commissione europea, Disciplina, 2014, cit., punto n. 12.
31 Commissione europea, Disciplina, 2014, cit., punto n. 12, ove sono riportate le definizioni in questione: “a) aiuti per progetti di R&S, quando la parte sovvenzionata del progetto di ricerca rientra nelle categorie della ricerca fondamentale e della ricerca applicata e quest’ultima può essere suddivisa in ricerca industriale e sviluppo sperimentale ( 2 ). Tali aiuti sono destinati principalmente ad ovviare ai fallimenti del mercato legati alle esternalità positive (ricadute di conoscenza), ma possono anche rimediare a un fallimento del mercato causato da asimmetrie e imperfezioni dell’informazione o (soprattutto nei progetti di collaborazione) da un mancato coordinamento; b) aiuti per studi di fattibilità relativi ai progetti di R&S destinati a ovviare a un fallimento del mercato causato principalmente da asimmetrie e imperfezioni dell’informazione; c) aiuti per la costruzione e l’ammodernamento di infrastrutture di ricerca, destinati principalmente a rimediare al fallimento del mercato derivante da difficoltà di coordinamento. Per aprire nuovi orizzonti alla ricerca è sempre più necessario disporre di infrastrutture di ricerca di alta qualità, in quanto esse attraggono ricercatori di talento da tutto il mondo e sono indispensabili, ad esempio, per le nuove tecnologie dell’infor mazione e della comunicazione e per le principali tecnologie abilitanti ( 3 ); d) aiuti per attività di innovazione, che mirano principalmente a ovviare ai fallimenti del mercato legati alle esternalità positive (ricadute di conoscenza), alle difficoltà di coordinamento e, in misura minore, all’asimme tria dell’informazione. Per quanto riguarda le piccole e medie imprese («PMI»), l’aiuto all’innovazione può essere concesso per ottenere, convalidare e difendere i brevetti e altri beni immateriali, per il distacco di personale altamente qualificato e per l’acquisizione di servizi di consulenza e di supporto all’innovazione. Inoltre, al fine di incoraggiare le grandi imprese a collaborare con le PMI nelle attività di innovazione del processo e dell’organizzazione, possono essere finanziati anche i corrispondenti costi sostenuti sia dalle PMI che dalle grandi imprese; e) aiuti ai poli di innovazione, destinati ad affrontare i fallimenti del mercato dovuti a problemi di coordina mento che ostacolano lo sviluppo di tali poli o limitano le interazioni e gli scambi di conoscenze al loro interno o tra gli stessi. Gli aiuti di Stato possono contribuire a risolvere questo problema, innanzi tutto, promuovendo gli investimenti in infrastrutture aperte e condivise per i poli di innovazione e, in secondo luogo, sostenendo per un periodo non superiore a dieci anni il funzionamento dei poli in modo da miglio rare la collaborazione, la creazione di reti e l’apprendimento”.
32 Ex art. 4 Reg. n° 651/2014, per i progetti di R&S le soglie sono raddoppiate rispetto al precedente regolamento: 40 milioni per la ricerca fondamentale, 20 milioni per la ricerca industriale e 15 milioni per lo sviluppo sperimentale. Per gli altri aiuti, le soglie sono le seguenti: 20 milioni per le infrastrutture di ricerca, 7,5 milioni per i poli di innovazione, gli studi di fattibilità e gli aiuti alle attività di innovazione. Cfr. il commento fatto al riguardo in B. VON WENDLAND, New rules for State Aid for Research, Development and Innovation, cit., p. 26.
Tale circostanza, insieme all'estensione dell'esenzione anche a misure che in precedenza non vi rientravano, come gli aiuti alle infrastrutture oppure alle “attività di innovazione”, è indice di un favor sempre più marcato nei confronti dell'intervento pubblico a sostegno di ricerca, sviluppo ed innovazione. Un approccio siffatto non rappresenta una novità, ma, anzi, secondo la dottrina, costituisce un fil rouge della disciplina e della prassi applicativa in materia sin dalla prima comunicazione del 198633.
Chiarita l'impostazione complessiva ed il quadro delle fonti, è, ora, opportuno mettere in luce la struttura della comunicazione della Commissione, la quale ha un rilievo fondamentale ai fini della presente trattazione. Nella fattispecie, essa consta di due nuclei concettuali fondamentalmente distinti ed autonomi: una prima parte riguarda la configurabilità di un aiuto di Stato e gli orientamenti della Commissione in merito all'applicazione dell'art. 107(1) TFUE, mentre la parte successiva ha ad oggetto la valutazione di compatibilità degli aiuti, secondo i parametri stabiliti dall'art. 107(3) TFUE, con particolare riguardo alla lettera c). I due nuclei concettuali così evidenziati costituiranno, rispettivamente, i temi trattati nei prossimi due paragrafi.
2. I requisiti ex art. 107(1) TFUE nel contesto degli aiuti di Stato