Le autorità amministrative indipendenti sono state istituite dal legislatore
durante un arco temporale molto lungo e per finalità e con assetti organizzativi e funzionali non sempre omogenei37. Non è un caso, infatti, che, più volte negli ultimi anni, sono state avanzate proposte volte ad elaborare un minimo di regole comuni sebbene, ad oggi, questi tentativi di razionalizzazione non sembra abbiano avuto grande successo38.
Quanto alla loro classificazione, tre sono le tipologie principali individuate dalla dottrina39: le autorità di tipo generalista; le autorità di settore adibite alla vigilanza sulle imprese operanti su mercati concorrenziali; infine, le autorità preposte alla regolazione dei servizi pubblici (che, in realtà, possono considerarsi una sottocategoria della seconda).
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Per una disamina completa delle singole autorità amministrative indipendenti vedi G.P. CIRILLO, R. CHIEPPA (a cura di), Le autorità amministrative indipendenti, in G. SANTANIELLO (diretto da), Trattato di diritto amministrativo, cit.
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A tal proposito significativo è il Documento conclusivo dell’indagine conoscitiva sulle
autorità amministrative indipendenti approvato dalla I Commissione permanente della
Camera dei Deputati nella seduta del 16 febbraio 2012 (XVI legislatura, Doc. XVII, n.17).
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In tal senso vedi anche F. CARINGELLA, Manuale di diritto amministrativo, cit., 819 ss. L’A. assume a criterio discretivo tra le autorità amministrative indipendenti il loro ambito di operatività dovendosi parlare di autorità di settore e autorità trasversali. A questa prima dicotomia l’Autore ne menziona anche un’altra avente ad oggetto il tipo di attività esercitata dovendosi parlare di Autorità di regolazione, per gli organismi legittimati a dettare regole comportamentali in un dato ambito, e di Autorità di vigilanza, per gli organismi tenuti a verificare il rispetto delle stesse regole comportamentali disponendo spesso di penetranti poteri sanzionatori.
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Autorità appartenenti alla prima categoria sono l’Autorità garante della concorrenza e del mercato e il Garante per la protezione dei dati personali.
L’Autorità garante della concorrenza e del mercato40
, istituita con l. n. 287 del 1990 in ritardo rispetto ai principali Paesi europei, nasce dall’idea secondo cui per un mercato funzionante è necessaria, non solo una disciplina dettagliata su contratti, responsabilità e tutela giurisdizionale dei diritti, ma anche e soprattutto, un insieme di regole volte a sanzionare comportamenti anticoncorrenziali e a prevenire la formazione di monopoli.
Si può dire, infatti, che tutt’oggi i compiti primari dell’autorità Antitrust sono quelli relativi all’applicazione della disciplina della concorrenza nei confronti di imprese private e pubbliche operanti in tutti i mercati. A tal fine, l’Autorità detiene poteri di accertamento e di repressione delle violazioni che esercita attraverso provvedimenti inibitori, ordinatori e sanzionatori particolarmente incisivi e che, proprio in quanto paralleli a quelli dell’autorità giudiziaria ordinaria, evidenziano al massimo grado la connotazione paragiurisdizionale o, per meglio dire, di arbitro dei mercati.
40 Sulla natura e attribuzioni dell’Antitrust si rinvia, ex multis, M. DI BENEDETTO,
L’Autorità garante della concorrenza e del mercato, Il Mulino, Bologna, 2000; M.
CLARICH, Per uno studio dei poteri dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, in Dir. amm., 1993, 77 ss.; G. AMATO, Il potere e l’Antitrust, Il Mulino, Bologna, 1998, 105 ss; L. TORCHIA, Gli interessi affidati alla cura delle autorità indipendenti, in S. CASSESE, C. FRANCHINI (a cura di), I garanti delle regole, cit., 55 ss.; N. LONGOBARDI, Autorità
amministrative indipendenti e sistema giuridico istituzionale, cit. A. POLICE, Tutela della concorrenza e pubblici poteri, Giappichelli, Torino, 2007.
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Come molte autorità di settore, anche l’Antitrust, non è titolare di poteri di regolazione in senso proprio, essendo i suoi interventi rivolti a comportamenti già posti in essere dalle imprese (si parla in questi casi di regolazione ex post); né di poteri di vigilanza su base continuativa sulle imprese.
L’Autorità è, invece, titolare di poteri di segnalazione, nei confronti del Parlamento e del Governo, di quelli che sono considerati comportamenti discorsivi della concorrenza a riprova di quella che è la sua principale funzione di promozione e tutela della concorrenza. Nel corso degli anni, il legislatore ha, inoltre, potenziato i suoi strumenti di azione fino ad arrivare, di recente, al riconoscimento del potere di impugnazione innanzi al giudice amministrativo di tutti i provvedimenti generali e individuali lesivi di norme a tutela della concorrenza (art. 21-bis l. n. 287/1990 introdotto dall’art. 35 d.l. 6 dicembre 2011, n. 201). La straordinarietà della legittimazione ad agire, pur in assenza della titolarità di una situazione giuridica, trova la sua giustificazione proprio nell’esigenza di tutelare l’interesse pubblico di tutela della concorrenza.
Il Garante per la protezione dei dati personali41, istituito nel 1996 in attuazione della direttiva 1995/46/CE, è preposto all’applicazione del Codice in materia di protezione dei dati personali (d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196) ed
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Per tutti si veda: G.P. CIRILLO, Il Garante per la protezione dei dati personali, in G. SANTANIELLO (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, cit. 563 ss.
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esercita i propri poteri sia nei confronti di soggetti privati che, entro certi limiti, di soggetti pubblici (artt. 18 ss.).
Si può affermare che tale Autorità rappresenta l’esempio più rilevante di tutela amministrativa dei diritti soggettivi, tra i quali vi rientra, a pieno titolo, il diritto alla riservatezza (privacy). La tutela amministrativa dei diritti è, infatti, senza dubbio meno costosa e più rapida ed efficace rispetto a quella giurisdizionale che, comunque, è garantita in quanto contro i provvedimenti del Garante può essere sempre proposto ricorso in opposizione innanzi al giudice ordinario. La giurisdizione del giudice ordinario e, non di quello amministrativo, deriva dalla natura della materia della privacy che involge essenzialmente diritti soggettivi pieni.
Oltre a poteri di tipo giustiziale, il Garante è poi titolare di poteri normativi e di poteri amministrativi in senso proprio. I primi si traducono nel prescrivere misure necessarie per rendere conforme il trattamento dei dati personali alla disciplina legislativa, nel promuovere la sottoscrizione dei codici di deontologia e nel verificare la conformità dei codici alle normative vigenti. I secondi, invece, consistono soprattutto nel rilascio di autorizzazioni al trattamento dei cosiddetti dati sensibili (relativi alla razza, religione, convinzioni politiche, sfera sessuale etc.), nel potere di imporre divieti e nel potere di irrogare sanzioni amministrative.
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Fanno parte della seconda tipologia di autorità, ossia di quelle preposte alla vigilanza e alla regolazione dei mercati finanziari, Banca d’Italia42, Consob43 e IVASS44. Tali organismi trovano tutti nella c.d. legge sul risparmio (28 dicembre 2005, n. 262) una disciplina minima unitaria che si aggiunge alle singole leggi di settore.
Giova precisare che l’esigenza di istituire autorità di regolazione nel settore finanziario nasce dalla convinzione per cui il rapporto tra i risparmiatori e le imprese che offrono le diverse forme di investimento sarebbe inficiato da asimmetrie informative, non essendo i primi in grado di valutare né il rischio delle operazioni proposte, né la solvibilità delle imprese a cui si rivolgono. In tale contesto, si spiega l’esigenza di una regolazione pubblica che deve assolvere due compiti: ridurre il divario informativo, grazie ad una maggiore trasparenza delle relazioni contrattuali; garantire la solidità patrimoniale e finanziaria delle imprese.
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Per un quadro di riferimento si veda, da ultimo, E. GALANTI, La storia dell’ordinamento
bancario e finanziario italiano tra crisi e riforme, in E. GALANTI (a cura di), Diritto delle banche e degli intermediari finanziari, Cedam, Padova, 1 ss.; R. COSTI, L’ordinamento bancario, Il Mulino, Bologna, 2007, 44 ss.
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Sulla Consob Cfr. E. CARDI, La CONSOB come istituzione, in Studi in onore di M.S. Giannini, Milano, 1993; S. CASSESE, La CONSOB e i poteri indipendenti, in Riv. Soc., 1994, 412 ss.
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Sull’ISVAP si veda D. MARCHETTI, Natura e funzione dell’Isvap, in Giur. Comm., 1983, I, 627 ss.; M. NIGRO, La riforma della vigilanza sulle assicurazioni e la posizione
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Oltre ai poteri di regolazione, queste Autorità in particolare, esercitano un’importante funzione di vigilanza. La Banca d’Italia, per esempio,oltre ad essere preposta al governo della moneta per garantirne la stabilità45, vigila sugli istituti di credito al fine di garantirne la solvibilità. Tale funzione di vigilanza è disciplinata oggi dal Testo unico delle leggi bancarie e creditizie (d.lgs. 1 settembre 1993, n.385) e da un apparato di norme europee.
La Banca d’Italia è titolare, inoltre, di concerto con il ministero dell’Economia e il Comitato interministeriale per il credito e il risparmio, di una vasta gamma di poteri normativi volti a disciplinare le banche sotto molteplici profili (dall’adeguatezza del patrimonio al contenimento dei rischi ai limiti o ai limiti all’acquisto di partecipazioni). Vi è da dire, inoltre, nell’esercizio di tale funzione la Banca d’Italia agisce in modo integrato e sotto la supervisione dell’European Banking Authority operante dal 2010. La supervisione dell’Ue è stata potenziata a scapito delle Autorità nazionali di vigilanza dalla previsione del c.d. meccanismo di vigilanza unico (Single
Supervisory Mechanism), nell’ambito dell’unione bancaria europea46, in virtù
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La funzione monetaria è oggi attratta nel Sistema europeo delle banche centrali (SEBC) istituito nel 1992 con il Trattato di Maastricht e composto dalle banche centrali nazionali e dalla Banca centrale europea (BCE). Alla luce del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, inoltre, il SEBC ha il compito di definire e attuare la politica monetaria con l’obiettivo primario del mantenimento della stabilità dei prezzi e con il potere esclusivo di autorizzare l’emissione di banconote all’interno della Comunità definendo e attuando la politica monetaria della stessa (art. 127 e 128).
46
Sul punto si veda M.P. CHITI, V. SANTORO (a cura di), L’unione bancaria europea, Pacini, Pisa, 2016.
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del quale la Banca centrale europea esercita poteri di vigilanza sui principali gruppi bancari nazionali rappresentando, oltre che la punta più avanzata di integrazione tra apparati pubblici nazionali ed europei, anche un esempio virtuoso nella cogestione di poteri amministrativi (anche se molti dei quali devoluti dalla Banca d’Italia alla BCE)47.
Anche la Consob, come la Banca d’Italia, svolge funzioni di vigilanza, regolazione e controllo sulla trasparenza e correttezza dei comportamenti degli intermediari sui mercati e sui prodotti finanziari, funzioni in gran parte disciplinate dal d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 TUF (Testo Unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria). Anch’essa titolare di poteri normativi e amministrativi molto estesi ed opera in stretta collaborazione con le Autorità finanziarie dei Paesi europei partecipando attivamente ai processi di regolazione comunitaria del CERS (Committee of
European Securities Regulators) e dell’ESC (European Securities Committee)
di cui fanno parte rappresentanti dei Ministeri delle finanze. Dal 2010 agisce
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Anche in questo caso l’inserimento all’interno di un circuito di autorità nazionali di un regolatore europeo previsto nei trattati e nel diritto europeo va letto come presidio di indipendenza degli organismi nazionali. Infatti,quanto più l’attività di regolazione svolta dalle autorità indipendenti nazionali è condizionata a livello sovranazionale, tanto meno è suscettibile di subire influenze da parte dei governi nazionali.
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sotto la supervisione e l’indirizzo dell’Autorità europea degli strumenti finanziari e dei mercati, la cosiddetta ESMA48.
L’Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni (IVASS) è sorto nel 2012 a seguito della riconfigurazione dell’istituto per la vigilanza sulle assicurazioni private e di interesse collettivo (ISVAP) istituito nel 1982 (art 13 l. n.135/2012).
Tale Autorità è presieduta dal direttore generale della Banca d’Italia e ha come organo di indirizzo il direttorio della Banca d’Italia integrato da due componenti del consiglio dell’istituto esperti in materia previdenziale e assicurativa. E’ chiaro come questo tipo di organizzazione sia volta a garantire l’integrazione tra vigilanza assicurativa e vigilanza bancaria nei confronti di gruppi di imprese operanti su entrambi i mercati.
Nella terza categoria di autorità indipendenti, infine, vi rientrano quelle autorità preposte alla regolazione dei servizi pubblici istituite durante i processi di liberalizzazione avviati negli anni Novanta del secolo scorso e a cui già si è fatto riferimento. Le principali autorità di regolazione settoriali nazionali sono
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In tal senso si veda anche il Sistema europeo di vigilanza finanziaria (SEVIF) che insieme all’Unione bancaria costituiscono tappe fondamentali nel processo di trasformazione della
governance europea. Con il SEVIF, infatti,si è cercato di realizzare un sistema di
supervisione integrato a livello europeo, dotato di figure di regolazione e supervisione nei vari settori dei mercati finanziari, indipendenti dalla Commissione,con poteri esclusivi e di
expertise tecnica. Il SEVIF si compone inoltre di più organismi tra cui il Comitato europeo
per il rischio sismico (CERS) che svolge funzioni di vigilanza microprudenziale, le Autorità europee di supervisione con funzioni di vigilanza nel settore bancario (EBA), assicurativo (EIOPA) e mobiliare (ESMA).
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l’Autorità per l’energia elettrica, il gas e il sistema idrico (AEEGSI), l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (AGCOM) e la più recente Autorità per i trasporti.
Accanto alle singole leggi istitutive e alla disciplina di settore, tutte sono accomunate da un nucleo di disposizioni comuni racchiuse nella l. n. 481/1995 che all’art.1 individua le finalità della regolazione nella promozione della concorrenza nei settori di pubblica utilità e nella fruibilità e diffusione dei servizi in modo omogeneo su tutto il territorio nazionale.
Non si può, infine, concludere questa disamina omettendo il riferimento all’Autorità che ha un rilievo centrale nel nostro ordinamento e che sarà oggetto dell’analisi di questo lavoro: l’Autorità Nazionale Anticorruzione (breviter, ANAC). Prima di parlare più approfonditamente dell’ANAC, è doveroso, tuttavia, un cenno all’Autorità che prima di ANAC esercitava le stesse funzioni nel settore dei contratti pubblici, ossia l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici (AVCP). Per vero, a tale Autorità, istituita con la L. n. 109/1994, erano stati riconosciuti rilevanti poteri ispettivi e sanzionatori al fine di garantire l’esatta osservanza, specie in chiave comunitaria, della normativa di settore. Il Codice dei contratti pubblici, varato con il d.lgs. 163/2006, aveva poi esteso la competenza dell’Autorità, in un primo momento
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limitata ai lavori, anche al campo dei servizi e delle forniture, trasformandola così in Autorità di tutti i contratti (passivi) della P.A.49.
Nonostante il ruolo di primo piano svolto dalla stessa50, essa è stata successivamente soppressa dal d.l. 24 giugno 2014, n. 90, conv. con modif., in l.11 agosto 2014, n.114 che, contestualmente, ne ha attribuito interamente le funzioni all’ANAC.
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Giova ricordare che le competenze dell’AVCP furono, poi, ulteriormente ampliate nel corso degli anni, sia attraverso l’istituzione della Banca dati nazionale sui contratti pubblici (BDNCP), volta anche ad informatizzare il sistema di partecipazione delle gare pubbliche, sia attribuendo all’Autorità, poteri collegati alle esigenze di contenimento della spesa pubblica.
50Sull’ Autorità di vigilanza sui contratti pubblici prima della sua soppressione v. C.
CELONE, La funzione di vigilanza e regolazione dell’Autorità sui contratti pubblici, cit.; R. CARANTA, L’ Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, in F. CARINGELLA, G. DE MARZO (a cura di), La nuova disciplina sui lavori pubblici, Ipsoa, Milano, 2003 161 ss.; F. SINISCALCHI, La vigilanza nel settore dei lavori pubblici, in Urb. e app., 2005, 629 ss.; L. GIAMPAOLINO, Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, in L. GIAMPAOLINO, M: A. SANDULLI, G. STANCANELLI (a cura di), Commento alla legge quadro sui lavori
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