L’Autorità Nazionale Anticorruzione nel novero delle Authorities
2.1. Il nuovo volto dell’ Autorità nazionale anticorruzione
Il percorso che ha portato alla nascita dell’Autorità nazionale anticorruzione prende avvio con l’entrata in vigore della legge 6 novembre 2012, n. 190, recante “Disposizioni per la prevenzione e la repressione della
corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione”, che ha previsto
l’assegnazione all’ originaria CIVIT (poi trasformata, nominalmente dal d.l. n. 101 del 2013, conv. con modif. dalla legge n. 125 del 2013, in ANAC) dei compiti di prevenzione e contrasto alla corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione. Successivamente il d.l. 90/2014 ha disposto la soppressione dell’AVCP e il trasferimento delle relative funzioni ad ANAC.
La scelta legislativa di coniugare le competenze in materia di prevenzione e lotta alla corruzione con quelle di vigilanza sui contratti pubblici è il frutto di una più matura riflessione circa la stretta connessione tra fenomeni corruttivi ed appalti pubblici a cui l’ordinamento ha cercato di dare una risposta più efficace rafforzando i poteri dell’Autorità di controllo.
Giova ricordare che un primo tentativo di attribuire compiti di prevenzione e contrasto della corruzione ad un unico organismo, è da rinvenirsi
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nell’istituzione dell’Alto Commissario per la prevenzione e il contrasto della corruzione e delle altre forme di illecito nella P.A.51.
Tale organismo ha avuto però vita breve, sia per scarso interesse mostrato ad esso dalle amministrazioni pubbliche, sia per non essersi mai avvalso dei poteri di intervento allo stesso riconosciuti. Per tale ragione, non tanto tempo dopo l’avvenuta soppressione52, è stato istituito il Servizio anticorruzione e
trasparenza (SAET)53 presso il Dipartimento della funzione pubblica con il chiaro scopo di riconoscere al nuovo soggetto una maggiore autonomia funzionale.
Neppure il nuovo quadro normativo, però, è riuscito a colmare le due lacune che avevano caratterizzato l’esperienza precedente, ovvero la mancanza di autonomia ed indipendenza dagli organi politici e l’assenza di poteri sanzionatori, tanto da impedire l’innesto nel nostro ordinamento di un sistema efficace di controllo per combattere e prevenire la corruzione.
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L’istituzione dell’Alto Commissario per la prevenzione e il contrasto della corruzione ha origine nell’adempimento di specifici obblighi internazionali sottoscritti dallo Stato italiano con il Consiglio d’Europa, con l’OCSE e con l’ONU. In particolare si fa riferimento alla Convenzione penale sulla corruzione sottoscritta a Strasburgo il 27 novembre 1999 e ratificata dalla l. 28 settembre 2012, n. 110; alla Convenzione OCSE sulla lotta alla corruzione del 1997 entrata in vigore con la l. 29 settembre 2000, n. 300 e alla Convenzione delle Nazioni Unite contro la corruzione, adottata dall’Assemblea generale dell’Onu il 31 ottobre 2003 e ratificata dalla legge 3 agosto 2009, n. 116.
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L’organismo fu soppresso dall’art. 68 del d.l. 25.6.2008, n.112, conv. in l. 6.8.2008, n. 133.
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Al SAET, istituito con D.P.C., 5.8.2008, la legge attribuiva compiti di analisi, studio ed indagine del fenomeno della corruzione e delle altre forme di illecito, a cui doveva seguire la predisposizione di una Relazione annuale da presentare al Parlamento e la formulazione di un piano annuale per la trasparenza amministrativa.
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Fu proprio la mancanza di autonomia dagli organi politici a rappresentare la spinta decisiva che portò alla legge n. 190 del 2012 che, nel quadro di una disciplina organica per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione, ebbe il merito di istituire un organismo indipendente dall’apparato amministrativo e dai vertici politici.
A tale Authority furono, da subito, riconosciuti compiti di tipo ispettivo e di indagine, da svolgersi principalmente mediante richieste di notizie, informazioni, atti e documenti alle pubbliche amministrazioni, unitamente a compiti di misurazione e valutazione della performance e di controllo della trasparenza. Mancava ancora, però, il riconoscimento in capo all’Autorità, di un potere di regolazione del sistema nonchè di effettivi poteri di intervento.
La legge n. 190 del 2012, lungi dall’individuare una nuova struttura organizzativa che svolgesse funzioni di prevenzione e contrasto della corruzione e dell’illegalità nella P.A., si limitava a riconoscere l’esercizio di tali funzioni alla Commissione per la valutazione, la trasparenza e l’integrità delle amministrazioni pubbliche (CIVIT), già istituita dall’art. 13 del d.lgs. n. 150 del 2009. Fu, poi, con l’entrata in vigore del d.l. n. 101 del 2013, convertito con modifiche dalla legge 30 ottobre 2013, n. 125, che la denominazione da CIVIT divenne Autorità Nazionale Anticorruzione e per la
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valutazione e la trasparenza delle amministrazioni pubbliche (d’ora in poi, ANAC)54.
Per quanto concerne i compiti del nuovo organismo, invece, come già ricordato, l’art. 19 del d.l. 24 giugno 2014, n. 90 (Misure urgenti per la
semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l’efficienza degli uffici giudiziari), convertito con modificazioni dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, ha
previsto il trasferimento all’ANAC delle funzioni precedentemente svolte dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (AVCP), così come erano stati definiti dall’art. 6, comma 7, d.lgs. n. 163 del 200655.
L’attribuzione ad ANAC di significativi poteri in materia di contrasto della corruzione nell’ambito dei contratti pubblici, infatti, ha non soltanto
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Tale mutamento non è stato privo di conseguenze dal punto di vista della struttura organizzativa. Il numero dei componenti dell’Authority è infatti cambiato da cinque si è passati a quattro a cui si deve aggiungere la presenza di un Presidente con importanti poteri di contrasto alla corruzione. Altro aspetto innovativo rispetto al passato è la scelta dei componenti tra soggetti “di notoria indipendenza e comprovata esperienza in materia di contrasto alla corruzione” proprio per far sì che il profilo del futuri candidati sia il più possibile aderente alle finalità che l’Autorità intende perseguire.
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Si trattava, in particolare, del trasferimento di poteri di vigilanza sull’osservanza della disciplina legislativa e regolamentare, allora vigente, e sui contratti di lavori, servizi e forniture; dei poteri di segnalazione al Governo e al Parlamento di gravi inosservanze o di applicazioni scorrette della normativa; di irrogazioni di sanzioni pecuniarie ed interdittive e di svolgimento di accertamenti ispettivi. Si ricordi, inoltre, che l’AVCP sovraintendeva all’attività dell’Osservatorio dei contratti pubblici svolgendo un’importante funzione di precontenzioso attraverso la formulazione di pareri sulle procedure di gara a richiesta delle stazioni appaltanti o di uno o più contraenti. Sul punto, ex plurimis, A. MAVELLI, Autorità
per la vigilanza sui lavori pubblici, nozione di vigilanza e responsabilità civile: spunti di indagine, in Riv. trim. appalti, 2000, 305 ss.; F. MERUSI- M. PASSARO, Le autorità indipendenti, op. cit. S. PIGNATARO, L’Authority di vigilanza nel codice dei contratti pubblici, II ed., Giappichelli, Torino, 2010, 104 ss.
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rappresentato una novità rispetto alle precedenti competenze dell’AVCP, ma anche una risposta alle critiche56 che, spesso, erano state rivolte allo stesso organismo indipendente per la mancanza di poteri capaci di incidere efficacemente sugli appalti pubblici e inibire, una volta scoperte, le condotte illecite degli operatori del settore.
Il nuovo Codice dei contratti pubblici, contenuto nel d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, emanato in attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonchè per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture riconosce, infatti, ad ANAC il compito di promuovere l’efficienza e la qualità delle procedure di affidamento dei contratti pubblici e di favorire lo sviluppo delle migliori pratiche amministrative mediante la formulazione di linee guida, la predisposizione di bandi-tipo, capitolati-tipo ed altri strumenti di regolazione flessibile.
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Cfr. R. CARANTA, I contratti pubblici, II ed., Giappichelli, Torino, 2012, 522 ss.; R. VILLATA - M. BERTOLISSI - V. DOMINICHELLI - G. SALA (a cura di), I Contratti
pubblici di lavori, servizi e forniture, Cedam, Padova, 2014, 43 ss.; F. SAITTA (a cura di), Appalti e contratti pubblici. Commentario sistematico, Cedam, Padova, 2016; S. GALLO (a
cura di), Il precontenzioso e l’attività paragiurisdizionale dell’AVCP, Maggioli, Rimini, 2014, 61 ss.
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Da una lettura della normativa emerge come la gamma delle funzioni di cui oggi ANAC dispone è molto vasta. L’Autorità svolge, infatti, attività di controllo, di prevenzione e di contrasto della corruzione nella pubblica amministrazione, promuove l’integrità, la trasparenza, l’efficienza e l’efficacia delle pubbliche amministrazioni, indirizza, coordina e sovraintende all’esercizio indipendente delle funzioni di valutazione.
Tale mandato istituzionale è il risultato di un quadro normativo che ha visto le stesse funzioni e competenze evolversi progressivamente57.
Le competenze attribuite dal d.lgs. n. 150 del 2009, ad esempio, implicavano l’esercizio di funzioni consultive, di regolazione, vigilanza e controllo nell’ambito di tre settori strettamente connessi tra loro: la valutazione della performance, la qualità dei servizi, la trasparenza e l’integrità. Sulla scia di tale connessione, la l. 190 del 2012 e i successivi decreti attuativi n. 33 del 2013 e n. 39 del 2013, hanno attribuito nuovi compiti all’Autorità e definito nuovi strumenti di intervento nell’ottica di prevenire o sanzionare fatti, situazioni e comportamenti espressione di fenomeni corruttivi.
L’attribuzione di poteri in materia di contrasto della corruzione, rappresenta poi una novità assoluta nel settore dei contratti pubblici.
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Per la storia di ANAC, quale risultato di una sequela di interventi normativi v. E. D’ALTERIO, I nuovi poteri dell’Autorità nazionale anticorruzione:“post fata resurgam”, in
Giornale di dir. amm., n. 6/2015, 757 e ss; R. CANTONE - F. MERLONI (a cura di), La nuova Autorità Nazionale Anticorruzione, Giappichelli, Torino, 2015, 4 ss.
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L’obiettivo principale, infatti, è stato quello di dotare l’ANAC di strumenti e poteri volti alla “prevenzione della corruzione nell’ambito delle
amministrazioni pubbliche, nelle società partecipate e controllate anche mediante l’attuazione della trasparenza in tutti gli aspetti gestionali, nonché mediante l’attività di vigilanza nell’ambito dei contratti pubblici, degli incarichi e comunque in ogni settore della pubblica amministrazione che potenzialmente possa sviluppare fenomeni corruttivi, evitando nel contempo di aggravare i procedimenti con ricadute negative sui cittadini e sulle imprese, orientando i comportamenti e le attività degli impiegati pubblici, con interventi in sede consultiva e di regolazione”58.
Giova ricordare, infatti, che in passato, l’Autorità di vigilanza per i contratti pubblici, aveva, tra le sue facoltà, solo quella di denunciare eventuali irregolarità riscontrate agli organi amministrativi e giurisdizionali competenti. Con l’art. 32 del d.l. 90 del 2014, invece, il legislatore ha introdotto uno strumento del tutto innovativo volto a colmare la suddetta lacuna, ovvero la previsione del potere di disporre il commissariamento delle imprese in funzione di anticorruzione nei casi in cui l’autorità giudiziaria proceda per l’accertamento di alcuni delitti59
contro la p.a. o qualora si abbia contezza di
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Come risulta dall’atto di organizzazione dell’ANAC del 29 ottobre 2014.
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Il riferimento è ai reati di concussione, corruzione per l’esercizio della funzione, corruzione in atti giudiziari, corruzione di persona incaricata ad un pubblico servizio, istigazione alla corruzione ed altri ancora.
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“rilevate situazioni anomale e comunque sintomatiche di condotte illecite o eventi criminali attribuibili ad un’impresa aggiudicataria di un appalto, per la realizzazione di opere pubbliche, servizi o forniture” (art. 32, comma 1, d.l. 90 del 2014)60. Tale potere di commissariamento è attribuito al Presidente dell’ANAC.
Giova sottolineare, infatti, che benché ANAC sia un’Autorità strutturata come organo collegiale, in cui l’organo di vertice è composto da quattro Consiglieri e dal Presidente, quest’ultimo riveste senza dubbio una posizione peculiare rispetto ai primi.
Si pensi, infatti, che il Presidente dell’ANAC è stato chiamato a presentare al Presidente del Consiglio dei ministri il piano di riordino dell’Autorità e a formulare proposte al Commissario per l’Expo Milano 2015 per la corretta gestione delle procedure di appalto, a segnalare, ai fini dell’esercizio del potere sanzionatorio, i casi di violazione degli obblighi di trasparenza e pubblicazione relativi ai componenti degli organi politici di vertice delle amministrazioni. Inoltre, è stato chiamato a svolgere una funzione di alta sorveglianza a garanzia della correttezza e trasparenza delle procedure relative all’EXPO Milano 2015 con poteri ispettivi e di verifica della legittimità degli atti, a proporre al
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Giova precisare che la misura del commissariamento d’impresa per fatti di corruzione di cui all’art. 32 del d.l. n. 90/2014, dubbi interpretativi sono stati sollevati in merito alla genericità ed indeterminatezza della nozione di “fatti gravi ed accertati” presupposto per l’operatività di entrambe le fattispecie descritte dalla norma. In questo senso si veda TAR, Lombardia, Milano, 9 luglio 2014, n. 1802.
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Prefetto competente misure orientate alla prevenzione della corruzione, e gli sono stati assegnati poteri in materia di misure di straordinaria e temporanea gestione delle imprese per fatti corruttivi, tra cui quella, sopra richiamata, del commissariamento dell’impresa.
Ai fini dell’inquadramento dell’ANAC nel novero delle autorità indipendenti, assume un significativo rilievo il procedimento di nomina dei vertici dell’Autorità, disciplinato dal d.l. n. 101 del 2013.
La nomina del Presidente avviene, infatti, su proposta del Ministro per la pubblica amministrazione e la semplificazione, di concerto con i Ministri dell’interno e della giustizia, mentre la nomina dei Consiglieri prende avvio dalla proposta del solo Ministro per la pubblica amministrazione e la semplificazione. L’investitura formale di tutti i componenti avviene poi con decreto del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri e parere favorevole reso dalle Commissioni parlamentari competenti, espresso a maggioranza dei due terzi.
A garantire il carattere di indipendenza dell’Autorità sovraintende anche la previsione dei requisiti di nomina dei componenti della stessa: sia il Presidente che i quattro componenti del Consiglio, infatti, devono essere non soltanto “esperti di elevata professionalità, anche estranei all’amministrazione, con comprovate competenze”, ma anche, soggetti ai quali sia riconosciuta
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“notoria indipendenza e comprovata esperienza in materia di contrasto alla corruzione”.
Attraverso la previsione di tali ulteriori requisiti, infatti, si mira a restringere la discrezionalità del Governo e del Parlamento nell’attività di selezione dei soggetti da porre al vertice dell’Autorità, ampliando, al contempo, i margini di controllo esercitabili dal Presidente della Repubblica in sede di emanazione del decreto di nomina.
In altre parole, tutta la procedura tende ad assicurare che il potere di scelta dei componenti sia esercitato entro parametri stabiliti dal legislatore, dal momento che la scelta del Governo potrebbe essere paralizzata tanto dal voto negativo delle Commissioni parlamentari, quanto dal Presidente della Repubblica, almeno nei casi di manifesta carenza dei presupposti in capo ai soggetti preposti alla nomina61.
Come ulteriore presidio dell’ indipendenza dei componenti vi è poi la previsione della durata del loro mandato, che essendo fissata in sei anni, supera
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V. S. STICCHI DAMIANI, I nuovi poteri dell’Autorità Anticorruzione, in Il Libro
dell’anno del diritto (2015) – Treccani.it. L’A. qualifica ANAC come autorità amministrativa
indipendente “tendenzialmente governativa” per distinguere le Autorità nelle quali il Governo, tramite i suoi Ministri, ha il potere di iniziativa quanto alle nomine, rispetto a quelle “tendenzialmente parlamentari”, ove la designazione è adottata d intesa dei Presidenti di Camera e Senato. Nei casi come quello di specie, il potere di nomina da parte del Governo è controbilanciato, per un verso, dal parere vincolante delle commissioni parlamentari, che rende le stesse compartecipi del potere di investitura dei vertici politici, e, per altro verso, dal Presidente della Repubblica a cui è riconosciuto il potere di non dare corso alla delibera del Consiglio dei Ministri in caso di manifesta illegittimità.
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la scadenza della legislatura e pertanto è volta a neutralizzare eventuali tentativi di condizionamento da parte del potere politico.
Se questo è il quadro complessivo, si può facilmente dire che, seguendo un indirizzo che mira a concentrare le competenze connesse in un unico organo specializzato, sono stati affidati ad ANAC un complesso vastissimo di compiti, con funzioni di prevenzione, vigilanza, regolazione e sanzione in materia di trasparenza, contrasto della corruzione e contratti pubblici62. Compiti quest’ultimi da esercitare, secondo lo schema delle autorità amministrative indipendenti, con poteri propriamente amministrativi, normativi e paragiurisdizionali. Le funzioni precedentemente affidate alla CIVIT in materia di misurazione e valutazione delle performance delle pubbliche amministrazioni sono state, invece, trasferite al Dipartimento della funzione pubblica (DFP).
Vale la pena sottolineare che tale concentrazione di competenze e funzioni, nonostante il carattere apparentemente alluvionale della loro
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Giulio Napolitano in un articolo pubblicato sul Corriere della sera del 28 aprile 2017 dal titolo “E’ atipico il ruolo dell’Anac sui contratti pubblici” ha definito ANAC come “jolly istituzionale”, manifestando significativi dubbi sulla capacità di tale autorità di reggere la varietà dei compiti che le sono stati attribuiti in un arco di tempo molto breve e senza un previo lavoro sul campo. In particolare, poi, circa ruolo di ANAC nei contratti pubblici, ha fatto riferimento alla distorsione nel peso degli interessi pubblici in gioco, argomentando che le regole in materia di contratti servono non soltanto a prevenire la corruzione, ma anche ad assicurare la migliore allocazione delle risorse pubbliche, la puntuale esecuzione dei lavori e dei servizi e la parità di concorrenza tra gli operatori economici.
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assegnazione alla nuova Autorità è, in realtà, espressione di un disegno razionale volto ad assicurare una policy del settore amministrato.
Tuttavia, non si può non sottolineare come la stessa concentrazione amplifichi quelle torsioni dei principi classici dello Stato di diritto, tra cui la separazione di poteri e la responsabilità politica.
Come già detto con riferimento ai tratti peculiari delle autorità amministrative indipendenti, l’ordinamento anche nel caso di ANAC è ricorso a meccanismi istituzionali in grado di colmare determinate lacune attraverso procedimenti partecipativi e di controllo che rappresentano un modello sperimentale di legittimazione dal basso che si affianca a quello tradizionale di democrazia rappresentativa.
Tale svolta in termini partecipativi è tanto più evidente se si guarda alle modalità di esercizio delle competenze normative, para-normative o di c.d. soft
regulation esercitate dall’Autorità nei settori affidati alla sua cura.
Atteso, infatti, che il legislatore ha assegnato all’ANAC la competenza ad adottare “linee guida, bandi tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolazione flessibile, comunque denominati” in materia di contratti (art. 213, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016), in materia di anticorruzione (art. 19, d.l. n. 90 del 2014) e trasparenza (d.lgs. n. 33 del 2013, come modificato ed
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integrato dal più recente d.lgs. n. 97 del 2016), l’adozione di tali atti si svolge con modalità dirette a surrogare quella legittimazione dal basso che, seppure indirettamente, caratterizza l’attività normativa secondaria del Governo e che si esprime nel vincolo derivante dal principio di legalità sostanziale.
Al deficit di legalità sostanziale nell’esercizio dell’attività para-normativa dell’Autorità corrisponde, però, un sensibile potenziamento degli oneri espressivi di “legalità procedimentale”63. In questo senso appare molto
significativo l’obbligo di sottoporre le bozze delle delibere regolatorie ad una preventiva consultazione tra i portatori degli interessi coinvolti (i cc.dd.
stakeholders), a cui è data la possibilità di partecipare al processo di
formazione dell’atto finale64
. Nella stessa direzione deve essere letta anche la previsione di analisi di impatto della regolazione (AIR) e delle verifiche di
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Sulla questione, di cui si è già detto con riferimento alle autorità amministrative indipendenti, vedi anche R. CHIEPPA, Tipologie procedimentali e contraddittorio davanti
alle Autorità indipendenti, in www.giustizia-amministrativa.it; N. LONGOBARDI, Autorità
amministrative indipendenti e sistema giuridico istituzionale, cit., 292 ss.; I.A. NICOTRA, L’Autorità nazionale anticorruzione tra prevenzione e attività regolatoria, Giappichelli,
Torino, 2016, 33 ss.; G. PASTORI, Il procedimento amministrativo tra vincoli formali e
regole sostanziali, in Diritto amministrativo e giustizia amministrativa nel bilancio di un decennio di giurisprudenza, II, Maggioli, Rimini, 1987, 819 ss.; M. RAMAJOLI, Procedimento regolatorio e partecipazione, Relazione tenuta al Convegno “La regolazione dei servizi di interesse economico e generale”, Firenze, 6 novembre 2009 reperibile sul sito www.giustamm.it.
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E’ così emerso un fenomeno in parte nuovo nel nostro ordinamento: la sottoposizione di un’attività sostanzialmente normativa al principio del giusto procedimento e del contraddittorio a cui va riconosciuto il merito di contribuire a migliorare la qualità della regolazione grazie ai contributi conoscitivi degli operatori di settore e delle associazioni di categoria.
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impatto della regolazione (VIR): strumenti con cui l’ANAC mantiene aperto il
circuito regolatorio intervenendo in modo tempestivo nei settori in cui si ravvisi la necessità di un ulteriore intervento nella materia (art. 213, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016)65.
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Sempre nell’ottica di favorire la circolarità informativa e la condivisione dell’attività regolatoria, il legislatore ha previsto che l’ANAC trasmetta alle Camere, subito dopo la loro adozione, gli atti maggiormente rilevanti in termini di impatto sul settore regolato. Si tratta di un’ulteriore occasione di leale collaborazione tra i pubblici poteri affinchè vi sia una valutazione parlamentare sulle politiche poste in essere da ANAC e una possibile integrazione con gli atti legislativi che dovessero apparire appropriati.
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