L’ attività regolatoria di ANAC nei contratti pubblic

Prima di iniziare la trattazione del potere di regolazione spettante ad ANAC nel campo dei contratti pubblici114, giova fare una premessa sui contorni di tale attività. L’attività regolatoria di ANAC, infatti, è ben diversa da quella svolta dalle altre autorità indipendenti operanti nei mercati regolamentati115.

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Sul tema cfr., tra gli altri, R. CANTONE, F. MERLONI, La nuova Autorità nazionale

anticorruzione, cit.; I.A. NICOTRA (a cura di), L’autorità nazionale anticorruzione. Tra prevenzione e attività regolatoria, cit.; R. GRECO, Il ruolo dell’ANAC nel nuovo sistema degli appalti pubblici, in www.giustizia-amministrativa; F. FRANCONEIRO, Nuovo volto

del potere regolativo dell’ANAC: commento all’ art. 213 del nuovo Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 50/2016) in F. CARINGELLA, M. PROTTO (a cura di), Il nuovo Codice dei contratti pubblici, Dike, 2017, in corso di pubblicazione; N. LONGOBARDI, L’Autorità nazionale anticorruzione e la nuova normativa sui contratti pubblici, in www.giustamm.it, n. 6/2016; R. CANTONE, C. BOVA, L’ Anac alle prese con la vigilanza sui contratti pubblici:

un ponte verso il nuovo Codice degli appalti?, in Gior. dir. amm., 2016, 166 ss.; F. DI

CRISTINA, La nuova vita dell’Anac e gli interventi in materia di appalti pubblici in

funzione di anticorruzione, in Gior. dir. amm, n. 11/2014, 1023 ss.; I.A. NICOTRA, Art. 213. Autorità Nazionale Anticorruzione, in G. F. FERRARI, G. MORBIDELLI (a cura di), Commentario al codice dei contratti pubblici, Giappichelli, 2017, in corso di pubblicazione.

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Si veda, per tutti, F. TRIMARCHI BANFI, Lezioni di diritto pubblico dell’economia, Giappichelli, Torino, 2014, 7 ss.: “il modello della regolazione economica può essere definito come quello in cui l’intervento dell’autorità è rivolto a modificare il funzionamento dei mercati non concorrenziali, attraverso regole che conformano l’attività delle imprese che vi operano, in modo tale da avvicinarla a quella che sarebbe se si svolgesse in condizioni di concorrenza” (…) “designa regole il cui contenuto è specificamente rivolto a determinare comportamenti di operatori economici coerenti con i postulati del mercato di concorrenza”. (…) “Nel sistema della regolazione economica, le prescrizioni relative all’offerta in mercati che sono aperti alla concorrenza ma non ancora effettivamente concorrenziali, tendono ad adeguare le condizioni dell’offerta a quelle che risulterebbero in presenza di una reale competizione economica. Per questo, le attività che sono oggetto di regolazione sono manifestazione di libera iniziativa economica e non svolgimento di compiti di servizio pubblico”.

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Nel caso dei contratti pubblici, infatti, la regolazione116 prende in considerazione l’operato delle amministrazioni per evitare che le stesse, nelle procedure di affidamento dei contratti, si sottraggano da un confronto concorrenziale o pongano in essere comportamenti illeciti in grado di incidere negativamente sulla spesa pubblica117.

Inoltre, va precisato, che mentre la regolazione economica118 è diretta principalmente al perseguimento della finalità pro-competitiva; quella avente ad oggetto il settore dei contratti pubblici è volta, in primis, alla salvaguardia e alla protezione della sana e prudente gestione del denaro pubblico, dell’imparzialità nonché della buona amministrazione119, valori quest’ultimi su cui la p.a. è chiamata a presidiare. Ciò non vuol dire che le norme

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Nel campo dei contratti pubblici la regolazione indica le condizioni alle quali gli operatori economici possono sottoporre la propria offerta alle stazioni appaltanti. In altre parole, il mercato dei contratti pubblici è fortemente regolato proprio in relazione al momento del confronto competitivo. Si pensi, infatti, al tipo di procedura di affidamento, al suo svolgimento e ai requisiti generali dei concorrenti sono tutti elementi stabiliti dalla legge.

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Va detto che in origine l’intenzione del legislatore era soprattutto consentire una compiuta organizzazione dell’attività degli organismi statali oltre ad un razionale utilizzo del denaro pubblico, grazie anche ai risparmi ottenuti dal confronto tra diverse offerte. Per tale ragione la normativa sull’evidenza pubblica si concentrava sulle regole di contabilità dello Stato e degli enti pubblici, interessandosi dei modi di gestione del patrimonio disponibile e indisponibile e dei beni demaniali attraverso diversi sistemi di controllo, anche preventivi, di competenza del Consiglio di Stato in funzione consultiva.

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Cfr., per tutti, G. FONDERICO, voce Regolazione economica (diritto della), in M. CLARICH, G. FONDERICO (a cura di), Dizionario di diritto amministrativo, Il sole 24 ore, Milano, 2007; A. LA SPINA, G. MAJONE, Lo Stato regolatore, Il Mulino, Bologna, 2000; N. RANGONE, voce Regolazione, in Dizionario di diritto pubblico, diretto da S. CASSESE, vol. V, Giuffrè, Milano, 2006.

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Il rispetto dell’imparzialità, dell’economicità delle prestazioni e la selezione del miglior contraente sono principi che da sempre ispirano la normativa sull’evidenza pubblica, determinandone i contenuti.

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pubblicistiche non si occupino di promuovere la concorrenza, ma come effetto consequenziale, indiretto e mediato rispetto alla tutela di altri valori120.

A tal proposito, è interessante sottolineare, come anche la normativa europea sull’evidenza pubblica sembra accettare che il valore della concorrenza sia sacrificato a favore di altri principi che pure governano il settore.

La presenza di requisiti selettivi per la partecipazione alle gare pubbliche che di fatto riducono il numero di potenziali offerenti121, per fare un esempio, rende evidente come la regolazione dei contratti pubblici non sempre promuova la concorrenza.

Nelle direttive europee del 2014 in materia di appalti e concessioni122, infatti, la necessità di “accrescere l’efficienza della spesa pubblica” si afferma come uno degli obiettivi condivisi dal diritto europeo.

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Non si può trascurare infatti che ad essere determinante è la circostanza che in materia di contratti pubblici uno dei contraenti è un soggetto pubblico e da ciò deriva la particolare sensibilità a interessi pubblicistici quali, ad esempio, la sana e prudente gestione del denaro pubblico e l’imparzialità.

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In questo senso si pensi che per quanto un operatore possa presentare la migliore offerta, se nella propria storia aziendale, ha commesso violazioni della normativa penale, fiscale o tributaria, è per questa ragione escluso dal confronto competitivo nel mercato dei contratti pubblici, vista l’assenza, in capo ad esso, dei requisiti di moralità professionale richiesti per poter essere parte di un contratto pubblico.

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Cfr. considerando 2 della direttiva 24/2014/UE per i settori ordinari e considerando 4 delle direttive 23 e 25 per le concessioni e per i settori speciali.

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In questo senso, il timore che il settore dei contratti pubblici possa essere interessato da fenomeni corruttivi, considerati un freno significativo allo sviluppo economico, legittima interventi regolatori che, non solo rispondono a logiche diverse da quelle pro-competitive, ma che sono volti ad un controllo più invasivo delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici123. In questo senso emerge anche la peculiarità dell’attività regolatoria di ANAC.

Stando così le cose, la regolazione nella materia dei contratti pubblici è legata a doppio filo con le regole in materia di anticorruzione. Eliminare gli sprechi e proteggere il denaro pubblico da condotte che favoriscono il privato senza arrecare benefici all’amministrazione sono traguardi non solo della normativa relativa alle procedure di gara e all’esecuzione dei contratti pubblici ma, come si è già detto a proposito della Convenzione di Merida, anche di quella in tema di prevenzione della corruzione124.

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Si evince come l’Autorità nazionale anticorruzione è chiamata a coniugare i compiti di autorità anticorruzione con quelli di vigilanza e di regolazione del mercato dei contratti pubblici. In tal senso vedi l’art. 1, comma 1, lett. q) che prevede “un sistema amministrativo,

regolato sotto la direzione di ANAC, di penalità e premialità per la denuncia obbligatoria delle richieste estorsive e corruttive da parte delle imprese titolari di appalti pubblici,comprese le imprese subappaltatrici e le imprese subappaltatrici e le imprese fornitrici di materiali, opere e servizi, prevedendo altresì uno specifico regime sanzionatorio nei casi di omessa o tardiva denuncia”.

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A titolo esemplificativo, vale sottolineare che l’inserimento nel Codice dei contratti pubblici di condizioni particolarmente stringenti per legittimare l’utilizzo dei meccanismi di scelta diretta se da una parte risponde ai principi della trasparenza e della par condicio tra i concorrenti, dall’altra, in un’ottica di prevenzione della corruzione, vuole evitare che tali meccanismi di scelta diretta della controparte pubblica, eludendo il confronto competitivo,

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Ciò è indicativo di come spesso, anche alla luce della nuova disciplina dei contratti pubblici, le misure che presentano chiare finalità anticorruttive, in realtà, contrastando la corruzione e la commissione di reati125, realizzano contestualmente quelli che sono i principi-guida delle procedure di gara.

In un simile contesto, il ruolo di ANAC, è quello di guidare e, se necessario, correggere azioni e comportamenti, sia pubblici che privati, al fine di contrastare e debellare i fenomeni corruttivi ripristinando trasparenza e correttezza in un settore molto complesso quale è quello dei contratti pubblici.

possano, anche potenzialmente, favorire condotte illecite e collusive tra amministrazione e contraente.

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Giova precisare, infatti, che quando viene commesso un reato ed è accertato in relazione ad una procedura di evidenza pubblica, la Cassazione considera il contratto affetto da nullità, ritenendo nulla anche l’aggiudicazione. In questo senso Cass. Sez. III, 16 febbraio 2010, n. 3672: “Va infatti ribadito che l’elusione delle garanzie di sistema a presidio dell’interesse pubblico (nella specie aggiudicazione dell’appalto e licitazione privata) prescritte dalla legge per l’individuazione del contraente privato più affidabile e più tecnicamente organizzato per l’espletamento dei lavori, comporta la nullità del contratto per contrasto con le relative norme inderogabili (L. n. 14 del 1973, L. n. 584 del 1977, L. n. 741 del 1981, L. n. 687 del 1984). Se poi la violazione delle norme è stata altresì preordinata alla conclusione di un contratto le cui reciproche prestazioni sono illecite e la cui condotta è assolutamente vietata alle parti e penalmente sanzionata nell’interesse pubblico generale- che nel reato di corruzioneè il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione- la nullità per contrasto con norme imperative sussiste anche sotto ulteriore profilo, e deve essere dichiarata onde impedire che dalla commissione del reato derivino ulteriori conseguenze”. Sul punto anche G. M. RACCA,

La prevenzione e il contrasto della corruzione nei contratti pubblici, in B.G.

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