Parte II. Il potere di vigilanza e controllo
4.4. La vigilanza collaborativa
Il potere di regolazione di ANAC in materia di contratti pubblici non può essere compreso nella sua effettiva portata se non si esamina la stretta connessione con la funzione di vigilanza che merita, pertanto, un particolare approfondimento162.
In via generale, si può dire, che l’attività di vigilanza163 di ANAC ha ad
oggetto i contratti pubblici di lavori servizi e forniture nei settori ordinari e in quelli speciali, i contratti secretati e quelli che richiedono, ai sensi dell’art. 1, c. 2, lett. f-bis) della l. n. 190/2012, particolari misure di sicurezza nonché i
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A tal proposito C. CELONE, La funzione di vigilanza e regolazione dell’Autorità sui
contratti pubblici, op. cit., 278 ss. secondo cui: “il potere regolatorio ha, in realtà,
rappresentato il contenuto vero e pregnante della funzione di vigilanza attribuita dalla legge all’Autorità, in quanto è stato proprio facendo leva su tale potere che questo organismo indipendente ha dato vita ad una serie di atti provvedimenti di regolazione, suddivisi e denominati dallo stesso in tipi e modi differenti (atti di regolazione, determinazioni, comunicati e deliberazioni) e diretti alla generalità degli operatori economici del settore, oppure a singole categorie di operatori o singoli destinatari, che hanno costruito, in definitiva, lo strumento principale e più significativo con il quale l’Autorità ha voluto assicurare il rispetto dei principi e della disciplina regolamentare in materia.”
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In merito alla funzione di vigilanza già la precedente normativa individuava l’oggetto e la finalità di tale attività. Infatti, ai sensi dell’art. 6, comma 5, del d.lgs. n. 163/2006 “L’Autorità vigila sui contratti pubblici, anche di interesse regionale, di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari e nei settori speciali, nonché, nei limiti stabiliti dal presente codice, sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture esclusi dall’ambito di applicazione del presente codice, al fine di garantire l’osservanza dei principi di cui all’art. 2 e, segnatamente, il rispetto dei principi di correttezza e trasparenza delle procedure di scelta del contraente, di tutela delle piccole e medie imprese attraverso adeguata suddivisione degli affidamenti in lotti funzionali e di economica ed efficiente esecuzione dei contratti, nonché il rispetto delle regole della concorrenza nelle singole procedure di gara”. Tuttavia, la precedente Autorità era titolare di poteri spesso di tipo unicamente consultivo, non dotati quindi della capacità di incidere effettivamente sulle posizioni degli operatori pubblici e privati del settore,
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contratti esclusi164 dall’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici.
All’interno di tale potere, ANAC è chiamata, non solo a vigilare sul divieto di affidamento dei contratti a mezzo di procedure diverse da quelle ordinarie, ma è anche tenuta a verificare che la disciplina derogatoria prevista per i casi di particolare urgenza e di protezione civile sia correttamente applicata.
Si tratta, inoltre, di un controllo che riguarda la regolarità delle procedure di affidamento, estendendosi anche alla fase esecutiva del contratto proprio per evitare che dall’operazione possa derivare un pregiudizio per l’erario pubblico.
Giova, ancora, evidenziare che in materia di affidamenti in house, l’art. 192 del Codice affida ad ANAC il compito di valutare la correttezza degli affidamenti diretti a società in house, in particolare, verificando, la sussistenza dei requisiti di matrice giurisprudenziale, perché possa operare l’esimente di cui all’art. 5 (Principi comuni in materia di esclusione per concessioni, appalti
pubblici e accordi tra enti e amministrazioni aggiudicatrici nell’ambito del settore pubblico) del Codice.
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L’elencazione dei contratti esclusi dall’ambito di applicazione sono riportati nel Titolo II (Contratti esclusi in tutto o in parte dall’ambito di applicazione) del d.lgs. n. 50 del 2016.
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Oltre a verificare la regolarità delle procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture, l’Autorità anticorruzione esercita l’attività di vigilanza anche sul sistema delle qualificazioni degli esecutori dei contratti pubblici di lavori al fine di valutare non solo, il grado di indipendenza delle società organismi di attestazione (SOA), ma anche la rispondenza dei controlli svolti a determinati livelli standard di qualità.
A tal proposito, l’art. 84 del d.lgs. n. 50 del 2016 rubricato “Sistema unico
di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici” prevede che tali livelli di
qualità vengano definiti da ANAC attraverso linee guida165 e che la stessa specifichi le violazioni a cui potranno seguire la sospensione o la decadenza all’esercizio dell’attività di certificazione.
165
Si vedano le linee guida di cui all’ art. 83, comma 2, del Codice “ I requisiti e le capacità di cui al comma 1 sono attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione. Per i lavori, con linee guida dell’ANAC adottate entro un anno dalla data di entrata in vigore del presente codice, previo parere delle competenti Commissioni parlamentari, sono disciplinati, nel rispetto dei principi di cui al presente articolo e anche al fine di favorire l’accesso da parte delle microimprese e delle piccole e medie imprese, il sistema di qualificazione, i casi e le modalità di avvalimento, i requisiti e le capacità che devono essere posseduti dal concorrente, anche con riferimento ai consorzi di cui all’articolo 45, lettere b) e c) e la documentazione richiesta ai fini della dimostrazione del loro possesso di cui all’allegato XVII. Fino all’adozione di dette linee guida, si applica l’articolo 216, comma 14”.
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E’, inoltre, sempre riservata ad ANAC la facoltà di disporre accertamenti ispettivi anche nei confronti delle singole imprese affidatarie di lavori pubblici166.
Accanto a queste forme più tradizionali di esercizio della vigilanza, ce n’è una, indubbiamente più innovativa, data dalla vigilanza collaborativa, già prevista dall’Autorità anticorruzione sulla base dell’art. 4 del “Regolamento in
materia di attività di vigilanza e di accertamenti ispettivi”167 ed ora prevista, anche a livello legislativo, dall’art. 213, comma 3, lett. h), del Codice. Si tratta di una forma di vigilanza che si attua attraverso protocolli di azione e si caratterizza per il riconoscimento alle stazioni appaltanti della possibilità di richiedere ad ANAC un supporto qualificato nella predisposizione degli atti di gara e nell’attività di gestione dell’intera procedura168.
In tal modo la vigilanza collaborativa, consentendo di valutare ex ante la conformità degli atti alle prescrizioni legislative, non solo ha il merito di
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L’art. 213 comma 5 del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede che nell’ambito dello svolgimento della propria attività, l’Autorità può disporre ispezioni, anche su richiesta motivata di chiunque ne abbia interesse, avvalendosi, se del caso, della collaborazione di altri organi dello Stato nonché dell’ausilio del Corpo della Guardia di Finanza. Qualora accerti l’esistenza di irregolarità, l’Autorità trasmette gli atti unitamente ai propri rilievi agli organi di controllo e, se le irregolarità hanno rilevanza penale, alle competenti Procure della Repubblica. Diversamente, nel caso accerti che dalla esecuzione dei contratti pubblici derivi pregiudizio all’erario pubblico, gli atti e i rilievi saranno trasmessi oltre che ai soggetti interessati anche alla Procura generale della Corte dei Conti.
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Il “Regolamento in materia di attività di vigilanza e di accertamenti ispettivi” è stato adottato dall’ANAC e pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 300 del 29 dicembre 2014, in vigore dal 30 dicembre 2014.
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Sul punto si veda R. CALZONI, Autorità nazionale anticorruzione e funzione di vigilanza
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ridurre il rischio di contenzioso in fase di gara e in corso di esecuzione, ma si traduce anche e inevitabilmente in benefici in termini di correttezza e trasparenza dell’azione amministrativa169
.
Tra le prime applicazioni dell’istituto, non si può non ricordare l’esperienza maturata da ANAC in occasione dell’EXPO Milano 2015.
Il legislatore, infatti, per impedire il verificarsi di ulteriori fenomeni corruttivi, rispetto a quelli resi noti dalle cronache giudiziarie, e cercando comunque di salvaguardare l’interesse pubblico connesso alla realizzazione dell’evento, con d.l. n. 90 del 2014, ha attribuito al Presidente di ANAC compiti di alta sorveglianza a garanzia della correttezza e della trasparenza delle procedure connesse alla realizzazione delle opere del grande evento EXPO Milano 2015. Si richiedeva, cioè, all’Autorità di verificare, prima della loro formale adozione, la legittimità degli atti relativi alle procedure di affidamento ed esecuzione dei contratti pubblici legati allo svolgimento dell’evento, avendo come punto di riferimento il rispetto delle disposizioni in materia di trasparenza ed anticorruzione170.
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Con tale attività di vigilanza a carattere preventivo si superano anche i limiti di un sistema di controllo ex post, di carattere essenzialmente sanzionatorio, rivelatasi negli anni e, sulla scorta dell’esperienza dell’AVCP, spesso inefficace sia in termini di rispetto della legalità sia in termini di tempi e costi connessi all’affidamento e alla realizzazione delle commesse pubbliche.
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Si vedano, a titolo esemplificativo, le linee guida adottate da ANAC in materia di “esecuzione dei compiti di alta sorveglianza e di garanzia della correttezza e della
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Il particolare successo avuto in quel contesto da tale forma di controllo da parte dell’ANAC, ha fatto sì che la vigilanza collaborativa venisse elevata a
modus operandi generalizzato.
Va precisato, però, che per impedire che il quantitativo elevato di contratti pubblici potesse annullare in qualche modo l’efficacia del controllo, l’art. 213 delimita l’applicabilità dell’istituto ai soli “affidamenti di particolare
interesse”.
Stante la genericità dell’espressione utilizzata dal legislatore è l’art. 4, comma 2, lett. da a) a d), del già citato Regolamento delimita l’ambito oggettivo di applicazione dell’istituto.
In particolare, la lett. a), con riferimento “gli affidamenti disposti
nell’ambito di programmi straordinari di interventi in occasione di grandi eventi di carattere sportivo, religioso, culturale o a contenuto economico”
riconosce alle stazioni appaltanti la possibilità di avvalersi del supporto di ANAC in occasione di programmi straordinari di interventi di appalto di lavori, servizi e forniture relativamente a grandi eventi per dimensione socio- economica, ovvero di carattere sportivo (si pensi, alle Olimpiadi, ai Giochi invernali, etc.), di carattere culturale (uno per tutti Expo 2015), di carattere
trasparenza delle procedure connesse alla realizzazione delle opere e delle attività connesse allo svolgimento del grande evento Expo 2015” pubblicate in data 17 luglio 2014 e
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religioso, ovvero in caso di calamità naturali. In tali casi, infatti, l’ istituto della vigilanza collaborativa può avere rilievo al fine di conciliare l’esigenza di celerità con quella di legalità nelle procedure di affidamento, evitando, così, possibili contenziosi che dilungherebbero a dismisura i tempi degli interventi.
La lett. b), relativa a “gli affidamenti disposti a seguito di calamità
naturali”, invece, subordina l’operatività dell’istituto alla sussistenza di
programmi di interventi da realizzarsi mediante finanziamenti comunitari e che, per tale ragione, si presumono di elevato importo in quanto destinati ad opere o lavori pubblici di particolare rilevanza.
La terza ipotesi di cui alla lett. c), riferita agli “interventi di realizzazione
di grandi infrastrutture strategiche”, comprende interventi straordinari (si
pensi, ad esempio, al Mose di Venezia) e di grande valore economico, per i quali si presume un rischio corruttivo più elevato rispetto a quello sussistente negli affidamenti ordinari.
Infine, la lett. d), con riferimento agli “affidamenti di lavori di importo
superiore a 100.000.000 di euro o di servizi e forniture di importo superiore a 15.000.000 di euro rientranti in programmi di interventi realizzati mediante investimenti di fondi comunitari”, configura il possibile intervento di ANAC
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laddove sia necessario promuovere procedure di approvvigionamento di beni e servizi da parte di centrali di committenza o di altri soggetti aggregatori171.
Se la definizione dell’ambito oggettivo è devoluta all’art. 4, il perimetro dell’ambito soggettivo è demandato all’art. 3, comma 1, lett. o), del d.lgs. n. 50 del 2016, in virtù del quale si considerano “stazioni appaltanti”, le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lett. a), gli enti aggiudicatori di cui alla lett. e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lett. f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla lett. g) dello stesso articolo a cui si rinvia.
Occorre subito precisare che, a differenza di quanto avviene per gli altri strumenti di controllo, la vigilanza collaborativa non è esercitabile d’ufficio ma solo ed esclusivamente su impulso delle stazioni appaltanti, le cui istanze saranno, in via preliminare, sottoposte al vaglio del Consiglio dell’Autorità per l’approvazione. Sarà, poi, l’ufficio incaricato a provvedere alla predisposizione di un protocollo di azione (o protocollo di vigilanza collaborativa) finalizzato a definire la procedura di vigilanza stessa172.
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Si vedano, ad esempio, le gare indette dalle Autorità di settore nei servizi pubblici locali a rete quali idrico integrato, distribuzione di energia elettrica, distribuzione gas naturale, ed altri.
172
Ai sensi dell’art. 4, comma 3, del Regolamento, non costituisce motivo di inammissibilità dell’istanza di vigilanza collaborativa la pendenza di procedimenti penali per reati di cui all’art. 32 (Misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio di imprese nell’ambito
della prevenzione della corruzione), comma 1, d.l. n. 90 del 2014, ovvero la presenza di
rilevanti situazioni anomale e comunque sintomatiche di condotte illecite o eventi criminali, ravvisandosi la ratio dell’istituto proprio nel recupero della legalità.
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Tuttavia, all’istituto in questione non potranno ricorrere indistintamente tutte le stazioni appaltanti, ma solo quelle qualificate; in questo senso le disposizioni in materia di qualificazione delle stazioni appaltanti limitano l’ambito soggettivo di operatività della vigilanza.
Il d.lgs. n. 50 del 2016 dedica proprio alla qualificazione delle stazioni appaltanti la parte II (Contratti di appalto per lavori, servizi e forniture) del titolo II (Qualificazione delle stazioni appaltanti) -agli artt. 37 a 43-.
In particolare, l’art. 37 (Aggregazioni e centralizzazione delle
committenze), riconosce alle stazioni iscritte in un apposito elenco “delle stazioni appaltanti qualificate”, istituito presso l’ANAC, la possibilità di
procedere direttamente ed autonomamente all’acquisizione di forniture e servizi di importo superiore a 40.000,00 euro e di lavori di importo superiore a 150.000,00 euro173.
L’obiettivo di tale sistema di qualificazione è senza dubbio quello di ridurre il numero delle stazioni appaltanti qualificando le stesse sulla base di criteri di qualità, efficienza e professionalità affinché le stesse siano abilitate a
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Secondo quanto disposto dal Codice l’ANAC sarà pertanto tenuta a: a) curare l’elenco delle stazioni appaltanti qualificate; b) definire i requisiti tecnico- organizzativi per l’iscrizione a tale elenco, unitamente al Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, al Ministro dell’economia e delle finanze, al Ministro per la semplificazione della pubblica amministrazione e alla Conferenza Unificata; c) assegnare alle stazioni appaltanti e alle centrali di committenza un termine per il reperimento dei requisiti necessari al conseguimento della qualificazione; d) condurre verifiche, anche a campione, sulla qualificazione conseguita dalle singole stazioni appaltanti.
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gestire l’affidamento e l’esecuzione solo di quei contratti commisurati al grado di organizzazione e di competenza da queste dimostrata.
Non è difficile pensare che tali disposizioni siano destinate ad incidere, oltre che sull’autonomia delle stazioni appaltanti, anche sull’applicabilità del meccanismo della vigilanza collaborativa, precludendo alle pubbliche amministrazioni non iscritte nel già citato elenco la possibilità di avvalersi del patrimonio conoscitivo dell’ANAC174.
Per quanto concerne, invece, lo svolgimento dell’attività di vigilanza collaborativa, l’art. 213 del Codice subordina quest’ultima alla previa stipulazione di protocolli di azione175.
Giova evidenziare come le stazioni appaltanti abbiano, più volte, fatto riferimento all’istituto della vigilanza collaborativa a testimonianza della concreta necessità da parte delle stesse di essere supportate e affiancate nell’espletamento delle procedure di appalto176.
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In tale delimitazione dell’ambito soggettivo emerge la ratio legis dell’istituto che è quella di limitare l’applicazione dell’istituto a quella minima percentuale di commesse nelle quali, di norma, si concentra il 50% del valore dei contratti pubblici a livello nazionale e che, pertanto, per complessità richiede importanti livelli di specializzazione.
175 Il primo protocollo di vigilanza collaborativa è stato concluso dall’Autorità nazionale anticorruzione con la Regione Lazio, a cui sono seguiti protocolli di azioni stipulati con: Regione Lazio – Policlinico Umberto I; Aeroporto di Firenze/Toscana Aeroporti; Autorità portuale di Livorno; Commissario straordinario per interventi urgenti di bonifica ambientalizzazione e riqualificazione di Taranto ed altri ancora.
176 Solo nel 2015, infatti, sono pervenute all’Autorità 49 richieste di vigilanza collaborativa di cui 31
sono state accolte, 4 in fase di definizione e 1 in valutazione come si evince dalla Relazione annuale del 2015 dell’ANAC, 179-181.
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Se si guarda ai diversi protocolli sottoscritti dall’ANAC, si evince che il contenuto essenziale degli stessi è racchiuso nella definizione delle modalità di espletamento dell’attività di vigilanza collaborativa. Ogni protocollo di azione, quindi, elencherà i documenti da sottoporre a verifica preventiva riconoscendo la facoltà di richiedere ogni documentazione aggiuntiva ritenuta utile al fine del corretto svolgimento dell’attività collaborativa, tanto nella fase di affidamento quanto in quella di esecuzione contrattuale.
Altro elemento specificato nel protocollo sarà, inoltre, la durata della collaborazione che, nella fase endoprocedimentale, coinciderà con l’aggiudicazione provvisoria o definitiva, mentre, in quella esecutiva con la durata dell’appalto.
Per quanto riguarda, invece, le procedure diverse da quelle specificate, sarà possibile estendere la collaborazione, purchè sia accertato un elevato rischio corruttivo e/o gravi e comprovate esigenze177.
Parte integrante e sostanziale del protocollo di azione è poi la definizione della procedura funzionale allo svolgimento dell’attività di vigilanza collaborativa. Tale procedura, infatti, riprendendo l’iter definito dall’ANAC in esecuzione dei compiti di alta sorveglianza spettanti al Presidente dell’Autorità durante l’Esposizione Universale Expo Milano 2015, porrà a carico delle
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In questo senso il protocollo stipulato dall’ANAC con la Regione Campania, la Regione Toscana, Autorità portuale di Augusta ed altre.
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stazioni appaltanti il dovere di trasmettere all’ANAC gli atti di gara connessi alle procedure o ai contratti sottoposti a vigilanza.
Sarà, poi, onere di ANAC, una volta esaminati tali atti, comunicare alle stazioni appaltanti il proprio parere motivato e, se del caso, sottoporre alla loro attenzione eventuali irregolarità rispetto alla normativa di settore o suggerire l’inserimento di clausole e condizioni idonee a prevenire tentativi di infiltrazione criminale. A fronte di tali indicazioni, le amministrazioni potranno decidere di conformarsi alle direttive dell’Autorità o, viceversa, non farlo, adducendo idonee motivazioni attraverso proprie controdeduzioni e, per questo, assumendo gli atti sotto la propria responsabilità.
Si tratta, quindi, di pareri emanati nell’esercizio di un’attività consultiva a carattere non vincolante per chi li riceve ma, senza dubbio, utili per orientare i destinatari nelle scelte operative. Come già rilevato, l’istituto della vigilanza collaborativa non è una forma di controllo a carattere generale, ma si attiva solo a fronte di una rilevanza socio economica dell’affidamento tale da giustificare il ricorso all’ “expertise” della Autorità nazionale anticorruzione.
Inoltre, va precisato che tale meccanismo non implica alcun tipo di deresponsabilizzazione per le stazioni appaltanti in quanto l’ANAC, lungi dal sostituirsi alle stesse, si limiterà alla formulazione di osservazioni qualora
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dovesse riscontrare errori o vizi nella direzione della procedura di affidamento o nell’esecuzione del contratto.
Ricostruita in questi termini, l’attività di vigilanza collaborativa può realmente rappresentare uno strumento per le stazioni appaltanti per perseguire al meglio i propri fini istituzionali consentendo, nello stesso tempo, alle risorse umane interessate di accrescere le proprie competenze.
Giova, infine, ricordare, a riprova della bontà di tale istituto, che la stessa Organizzazione per la cooperazione e lo sviluppo economico (OCSE) ha considerato, la vigilanza collaborativa disciplinata dall’art. 213, comma 3, lett. h), del Codice dei contratti pubblici, una vera e propria best practice meritevole di assurgere a modello per le legislazioni occidentali.
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