Parte I. Il potere regolatorio
4.3. Gli strumenti di regolazione flessibile: le linee guida.
Nella ridefinizione dei poteri in capo all’ANAC, uno degli aspetti di maggior rilievo, consiste nell’attribuzione ad essa di poteri regolatori126 nella materia della contrattualistica pubblica.
Tale attribuzione si colloca all’interno del disegno di riordino della disciplina normativa ad opera della legge delega n. 11 del 2016 che ha introdotto il riferimento al potere regolatorio di ANAC “al fine di conseguire
una drastica riduzione e razionalizzazione del complesso delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative vigenti e un più elevato livello di certezza del diritto e di semplificazione dei procedimenti”127. Da tale contesto è derivato il riconoscimento, in attuazione della legge delega, all’Autorità nazionale anticorruzione del potere di regolazione attraverso strumenti flessibili variamente denominati (linee guida, bandi-tipo, contratti tipo), anche dotati di efficacia vincolante e comunque impugnabili davanti al giudice amministrativo128.
126
Vale sottolineare che l’attribuzione di funzioni regolatorie, se da un lato, si iscrive in un disegno complessivo di attribuzione ad ANAC di funzioni a tutto campo, anche in connessione con le competenze in materia di anticorruzione, dall’altro, risolve una questione che era stata oggetto di un ampio dibattito circa la titolarità da parte dell’allora Autorità di vigilanza dei lavori pubblici (AVCP) di un potere di regolazione ex ante desumibile per connessione dal potere di vigilanza e, di conseguenza, circa la natura e gli effetti delle deliberazioni interpretative adottate da AVCP. Sul punto C. CELONE, La funzione di
vigilanza e regolazione dell’Autorità sui contratti pubblici, op. cit., 278 ss.
127
V. art. 1, comma 1, lett. d) della Legge 28 gennaio 2016 n. 11.
128
105
Come si evince dai criteri della legge delega, il fine che si vuole perseguire con il nuovo Codice è quello di avere un testo normativo chiaro, completo e che faccia riferimento ad un sistema attuativo snello e flessibile129.
In altre parole, si vuole affidare all’attività di regolazione di ANAC tutti quegli aspetti e istituti propri della materia dei contratti pubblici che, fino ad allora, erano stati disciplinati dal regolamento di attuazione ed esecuzione della precedente normativa130. Alla rigidità che aveva caratterizzato quest’ultimo, non più compatibile con le esigenze dettate dalla riforma, si contrappone la flessibilità delle nuove fonti regolatorie.
L’art. 213 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 stabilisce che “l’ANAC,
attraverso linee guida, bandi-tipo, capitolati- tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolazione flessibile, comunque denominati, garantisce la promozione dell’efficienza, della qualità delle attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneità dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche”131.
129
In tal senso v. anche Consiglio di Stato parere del 1 aprile 2016, n. 855.
130
Si tratta del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 oggi abrogato.
131
Per completezza si fa presente che l’art. 213 detta anche una serie di regole procedurali: ANAC “trasmette alle Camere immediatamente dopo la loro adozione, gli atti di regolazione
e gli altri atti di cui al precedente periodo ritenuti maggiormente rilevanti in termini di impatto, per numero di operatori potenzialmente coinvolti, riconducibilità a fattispecie criminose, situazioni anomale o comunque sintomatiche di condotte illecite da parte delle
106
Il carattere flessibile degli strumenti di regolazione di ANAC ha posto però la questione della loro natura giuridica e del rispettivo inquadramento nel sistema delle fonti del diritto132.
Un significativo punto di partenza per affrontare il tema della natura degli atti di ANAC e la loro collocazione nel sistema delle fonti del diritto, è rappresentato dall’art. 1, comma 1, lettera t) della legge delega n. 11 del 2016 che richiama all’ “attribuzione all’ANAC di più ampie funzioni di promozione
dell’efficienza, di sostegno allo sviluppo delle migliori pratiche, di facilitazione alla scambio di informazioni tra stazioni appaltanti e di vigilanza nel settore degli appalti pubblici e dei contratti di concessione, comprendenti anche poteri di controllo, raccomandazione, intervento cautelare, di deterrenza e sanzionatorio, nonchè di adozione di atti di indirizzo quali linee guida, bandi-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolamentazione
stazioni appaltanti. Resta ferma l’impugnabilità delle decisioni e degli atti assunti dall’ANAC innanzi ai competenti organi di giustizia amministrativa. L’ANAC, per l’emanazione delle linee guida, si dota, nei modi previsti dal proprio ordinamento, di forme e metodi di consultazione, di analisi e di verifica dell’impatto della regolazione, di consolidamento delle linee guida in testi unici integrati, organici e omogenei per materia, di adeguata pubblicità, anche sulla Gazzetta Ufficiale, in modo che siano rispettati la qualità della regolazione e il divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazioni superiori a quelli minimi richiesti dalla legge n. 11 del 2016 e dal presente Codice”.
132
Vedi C. DEODATO, Le linee guida dell’ANAC: una nuova fonte del diritto?, in
giustamm.it., n. 4/2016; M.P. CHITI, Il sistema delle fonti nella nuova disciplina dei contratti pubblici, in Giorn. dir. amm., n. 4/2016, 436 ss.; M. MAZZAMUTO, L’atipicità delle fonti nel diritto amministrativo, in AIPDA, Le fonti del diritto amministrativo, Atti del Convegno
annuale, Padova, 9-10 ottobre 2015, Napoli, 2016, 193 ss.; M. DELLE FOGLIE, Verso un
“nuovo” sistema delle fonti? Il caso delle linee guida ANAC in materia di contratti pubblici, in giustamm.it., n. 14/2016.
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flessibile, anche dotati di efficacia vincolante e fatta salva l’impugnabilità di tutte le decisioni e gli atti assunti dall’ANAC innanzi ai competenti organi di giustizia”.
A fronte dell’ampiezza e della diversità degli strumenti di regolazione previsti dalla legge delega, occorre soffermare l’attenzione su quelli che ne rappresentano senza dubbio la categoria principale: le linee guida133.
A farsi carico delle criticità legate all’incertezza in merito al valore giuridico da attribuirsi alle linee guida e, in modo particolare, circa la loro obbligatorietà o meno nei confronti dei destinatari delle stesse, è stato il Consiglio di Stato che, nel parere n. 855 del 2016, ha tentato di fornire delle coordinate più precise in merito.
Nel parere consultivo sul nuovo Codice, infatti, il Consiglio di Stato, in primo luogo, riferendosi alla fase attuativa dello stesso, sottolinea la “rilevanza
133
Tra le linee guida già approvate: Delibera n. 973 del 14 settembre 2016, recante “Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria”; Delibera n. 1005 del 21 settembre 2016, linee guida n. 2, recante “Offerta economicamente più vantaggiosa”; Delibera n. 1906 del 26 ottobre 2016, linee guida n. 3, recante “Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni”; Delibera n. 1097 del 26 ottobre 2016, linee guida n. 4 recante “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”; Delibera n. 1190 del 16 novembre 2016, linee guida n. 5 recante “Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici”; Delibera n. 1293 del 16 novembre 2016, linee guida n. 6 recante “Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possono considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice. Altre linee guida sono in corso di pubblicazione.
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cruciale della fase attuativa di qualsiasi processo di cambiamento ordinamentale” precisando e chiarendo che “una riforma, per quanto ben costruita, è tale solo quando raggiunge un’effettiva attuazione, che sia in grado di incidere in concreto su cittadini e imprese, migliorandone il rapporto con il pubblico potere, semplificando l’esercizio delle attività private, modificando positivamente gli indicatori dell’economia e della qualità della vita”. E prosegue “rispetto alla redazione del codice, non è di minore importanza la successiva fase di implementazione: l’esperienza internazionale (soprattutto in sede OCSE) insegna che il successo (o il fallimento) di una riforma dipende soprattutto dalla sua attuazione successiva, tramite la normativa secondaria, la regolazione e i provvedimenti applicativi da parte delle pubbliche amministrazioni. Tale attività dovrà essere l’oggetto principale della fase di monitoraggio e di valutazione ex post dell’impatto della riforma”134.
Il Consiglio di Stato, poi, entrando nel merito della natura giuridica delle linee guida, riconosce la natura di regolamenti, ai sensi ai sensi dell’art. 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, alle linee guida adottate con decreto del Ministro delle infrastrutture e trasporti, su proposta di ANAC.
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E’ evidente in questo passaggio come il Consiglio di Stato ponga l’accento non solo sull’importanza del sistema attuativo ma, ancor di più, sulla scelta del legislatore delegante di optare, non più per un regolamento generale, quanto per una pluralità di strumenti attuativi volti a risolver e le criticità della precedente disciplina.
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Diversamente, i giudici amministrativi si esprimono con riguardo alle linee guida adottate con delibera di ANAC a carattere vincolante135. Quest’ultime, infatti, secondo la Sezione consultiva per gli atti normativi sono classificate come atti di regolazione del tipo di quelli adottati delle autorità amministrative indipendenti e dunque assimilabili agli atti amministrativi generali e non ai regolamenti136.
Si deve osservare, tuttavia, che, se è sempre stata pacifica l’attribuzione della natura regolamentare alle linee guida approvate in forma di decreti ministeriali o interministeriali, maggiori perplessità sono state avanzate in merito alla natura giuridica delle linee guida imputabili esclusivamente ad ANAC, distinguendosi poi, tra queste, quelle a carattere vincolante e quelle non vincolanti.
135
Si fa riferimento, ad esempio, all’art.31, comma 5, relativo ai requisiti e ai compiti del RUP per i lavori di maggiore complessità; art.78 sui criteri e requisiti per essere nominati componenti delle commissioni aggiudicatrici; art. 38, comma 6 e ss. relativamente ai sistemi di qualificazione delle imprese.
136
Cons. Stato, Commissione speciale n. 855 del 2016. In questo senso si è espresso anche Cons. Stato, comm. spec., 3 novembre 2016, n. 2282.
110
4.3.1. Classificazione e natura giuridica delle linee guida
In merito linee guida non vincolanti, occorre subito precisare, che il carattere della non vincolatività non deve essere in alcun modo confuso con quello della non rilevanza. E ciò è dimostrato non solo, da alcune indicazioni presenti, sia nel nuovo Codice dei contratti pubblici137, che nelle prime bozze di linee guida, ma anche dalla considerazione in base alla quale le stesse linee guida nelle loro prime formulazioni utilizzano espressioni che non sembrano lasciare troppa discrezionalità in ordine al contegno che le stazioni appaltanti devono tenere138.
Ci si riferisce, cioè, ad espressioni, che seppur accompagnate da una premessa in cui si fa presente la libertà della stazione appaltante nel prendere la decisione che ritiene opportuna, appaiono, tuttavia, piuttosto stringenti e produttive di un qualsivoglia effetto. Del resto, diversamente, sarebbe difficile
137
L’art. 71, ad esempio, quando stabilisce, a proposito dei bandi-tipo, che le stazioni appaltanti devono motivare espressamente le loro deroghe ai bandi-tipo, dimostra come tali linee guida non possono essere considerate irrilevanti sul piano giuridico.
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Vedi, a titolo esemplificativo, delibera n. 973 del 14 settembre 2016, linee guida n. 1, recante “Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria”,§ 2.1.1.: “gli incarichi di importo superiore a centomila euro sono affidati solo con procedura aperta o ristretta ai sensi degli artt. 60 e 61 (art. 157, comma 2, ultimo periodo). La norma deve essere interpretata in combinato disposto con il comma 1 del medesimo articolo che rende applicabile agli incarichi di importo superiore alla soglia di rilevanza comunitaria per la Parte II, Titolo I, II, III e IV del Codice”.
111
pensarle come promotrici di quegli obiettivi di efficienza, qualità delle stazioni appaltanti e di sviluppo delle migliori pratiche quali invece sono139.
In merito alle linee guida non vincolanti e alla discrezionalità delle stazioni appaltanti nell’adeguarsi o meno alle stesse, non si può non fare riferimento ad una recente questione affrontata dal giudice amministrativo di prime cure140 relativamente alle ipotesi di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice dei contratti141. In particolare, la vicenda sottoposta all’attenzione dell’organo di giustizia amministrativa, riguardava un consorzio di imprese che, dopo essere stato ammesso con riserva, veniva escluso dalla gara in quanto destinatario di un provvedimento sanzionatorio da parte dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato per aver posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza. Tale sanzione, la cui legittimità veniva confermata dal TAR Lazio, era sufficiente perchè la stazione appaltante vi ravvisasse un’ipotesi sussumibile nell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. 50 del 2016.
Si tratta di una disposizione, quella in tema di esclusione per gravi errori professionali, che senza dubbio riconosce alle stazioni appaltanti un’ampia discrezionalità nella valutazione dei casi concreti da sussumere nelle fattispecie
139
F. CINTIOLI, Il sindacato del giudice amministrativo sulle linee guida di ANAC, cit.
140
TAR Campania, Salerno, 2 gennaio 2017, n. 10.
141
Si fa riferimento alla fattispecie che prevede l’esclusione dalla gara dell’operatore economico che abbia commesso gravi illeciti professionali che fanno sorgere dei dubbi in merito alla sua integrità e/o affidabilità.
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astrattamente idonee implicanti l’esclusione. Discrezionalità quest’ultima, che il legislatore ha voluto, in qualche misura, regolare assegnando ad ANAC il compito di elaborare delle linee guida in grado di fornire indirizzi chiari per le stazioni appaltanti.
Circa i criteri di valutazione dei requisiti morali, infatti, vengono in rilievo le Linee guida n. 6 del 16 novembre 2016, recanti “Indicazioni dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice”. Si tratta di linee guida rientranti nel novero di quelle non vincolanti che hanno pertanto, come sottolineato dal Consiglio di Stato nel parere sullo schema al Codice, carattere esemplificativo, non potendo “in alcun modo limitare gli apprezzamenti discrezionali da parte delle stazioni appaltanti (né fornire un catalogo chiuso delle cause di esclusione)”142.
Più specificamente, il carattere non vincolante delle linee guida di cui si tratta, non solo permette alle stazioni appaltanti di disattenderle, ma anche di enucleare ulteriori criteri sintomatici di condotte sussumibili tra quelle considerate cause di esclusione.
142
113
Alla luce di ciò, quindi, se è vero, come sottolineato dal giudice amministrativo che l’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice impedisce ogni meccanismo automatico che porti all’esclusione, e che le stazioni appaltanti dispongono di una significativa discrezionalità a fronte della genericità con cui è descritta la fattispecie legislativa, è altrettanto vero che non si può negare all’amministrazione la facoltà di esercitare tale discrezionalità data la natura non vincolante delle misure attuative.
Una discrezionalità, peraltro, che se esercitata in ossequio ai principi di proporzionalità, adeguatezza, valutazione dei presupposti è capace di fare da contraltare alla genericità legislativa delle fattispecie potenzialmente illecite. Opinando diversamente, infatti, non solo si negherebbe il carattere non vincolante delle linee guida, ma, a fronte di un’amministrazione che ammette sempre alla gara l’operatore la cui condotta non rientri tra quelle espressamente enucleate dalle linee guida, si impedirebbe un contrasto effettivo agli illeciti anticoncorrenziali143.
143
In questo senso cfr. R. S. VIGORITA, Contratti pubblici e fenomeni anticoncorrenziali: il
nuovo codice e le linee guida ANAC. Quale tutela?, in www.federalismi.it, 17/2017; R. DE
NICTOLIS, Lo stato dell’arte dei provvedimenti attuativi del codice. Le linee guida ANAC
114
Relativamente poi al problema della collocazione delle linee guida non vincolanti nella gerarchia delle fonti, c’è chi in dottrina144, ha accostato tali atti alla direttiva145 con efficacia variabile a seconda della singola vicenda.
E’ stato detto, infatti, che alcune volte, le direttive contengono suggerimenti o inviti potendo anche non essere osservate sulla base di adeguate motivazioni. Altre volte, invece, quando le direttive rappresentano esplicazioni della legge, hanno l’efficacia propria delle circolari interpretative.
Si sono richiamate, a tal proposito, le circolari del Consiglio Superiore della Magistratura, le quali pure, in certi casi, sono state considerate alla stregua di circolari interpretative, mentre in altri, sono accostate ad atti dotati di efficacia precettiva146.
In altri casi ancora, quando le linee guida sono puntuali e non lasciano alcun margine valutativo, allora il rispetto delle stesse si impone, ma non tanto per la loro natura giuridica, quanto per la soggezione al soggetto regolatore che
144 G. MORBIDELLI, Linee guida dell’ANAC: comandi o consigli? Relazione tenuta al Convegno di Varenna, 62° Convegno di Studi Amministrativi, L’Italia che cambia: dalla
riforma dei contratti pubblici alla riforma della Pubblica Amministrazione, 22 settembre
2016.
145
Si v Si veda per tutti F. MERUSI, Il problema delle direttive ai grandi enti pubblici
economici nella realtà istituzionale e nella ideologia giuridica, in Riv. trim. dir. pubbl., 1972,
275 ss; G. SCIULLO, La direttiva nell’ordinamento amministrativo (profili generali), Milano, 1993; M. CLARICH, Direttiva (disciplina amministrativa), in Digesto delle
discipline pubblicistiche, V, Torino, 1990, 98 ss.
146
Sulla natura talvolta normativa delle circolari si veda: A. CATELANI, Aspetti e attualità
delle circolari normative della pubblica amministrazione, in Riv. trim. dir. pubbl., 1993, 999
115
le impartisce a mò di regole tecniche, salvo non si dimostri che tali indicazioni siano contra legem o in qualche modo “smentibili”.
Infine, va dato atto che, a proposito di linee guida non vincolanti, si è parlato di effetti “esistenziali”147
, dove con tale espressione si fa espresso riferimento alla funzione che tali linee guida assolvono nell’ordinamento. In un sistema, come quello dei contratti pubblici, fortemente caratterizzato da un imponente contenzioso e da molteplici dubbi interpretativi, a cui non di rado fanno seguito errori delle amministrazioni aggiudicatrici, le linee guida, sortendo un effetto sia di guida che di deterrenza, costituiscono una sorta di “garanzia amministrativa dei nostri tempi”.
Da qui se ne deduce come anche le linee guida non normative siano produttive di effetti giuridici seppure si tratti di effetti giuridici a “geometrie variabili”.
In conclusione, si può dire che l’inclusione di tali atti nel sistema delle fonti e l’accostamento delle fonti terziarie148, quali le circolari149, alla funzione delle fonti secondarie è un risultato di non poco conto. Se da una parte, infatti,
147
G. MORBIDELLI, Linee guida dell’ANAC: comandi o consigli?, cit.
148
Con riferimento alle c.d. fonti terziarie o atipiche M. MAZZAMUTO, L’atipicità delle
fonti nel diritto amministrativo, cit., 231 ss. Sulla stessa linea Cons. Stato, comm. spec., 2
agosto 2016, n. 1767, secondo cui, al di fuori delle ipotesi in cui sussistano ragioni (di fatto o di diritto) per disattendere le linee guida, la loro inosservanza “può essere considerata come elemento sintomatico dell’ eccesso di potere, sulla falsariga dell’ elaborazione giurisprudenziale che si è avuta con riguardo alla violazione delle circolari”.
149
116
tali atti sono strumentali all’amministrazione in quanto volti ad agevolare comportamenti omogenei, favorire la certezza del diritto e migliorare l’efficienza dei procedimenti; dall’altra, il solo fatto che gli stessi siano soggetti al vaglio giurisdizionale in forza della loro efficacia e conseguente capacità lesiva, garantisce un equilibrio nel rapporto tra potere e garanzie.
Un discorso a parte merita la trattazione delle linee guida a carattere vincolante150. Si è già fatto riferimento alla classificazione del Consiglio di Stato quali atti di regolazione.
Le ragioni di tale qualificazione vanno ravvisate nel tentativo da parte dei giudici amministrativi di fornire indicazioni importanti, chiarendo allo stesso tempo alcuni dei punti controversi. Più nello specifico, infatti, nel parere, già menzionato, si sottolinea che le linee guida dovranno essere adottate sulla base di un procedimento di consultazione secondo lo schema del c.d. notice and
comment, per il quale saranno necessari strumenti quali l’analisi di impatto
della regolazione (AIR); sempre con riferimento ad esse, dovranno essere adottare tecniche di codificazione delle delibere di regolazione tramite la
150 Cfr. C. DEODATO, Le linee guida dell’ANAC: una nuova fonte del diritto?, cit. 11 ss., in cui si mette in evidenzia l’antinomia ontologica tra la stessa nozione di linee guida e il carattere vincolante assegnate ad alcune di esse: “Secondo la concezione tradizionale, infatti, le linee guida costituiscono un’espressione propria del potere di direttiva (come si desume anche dalla valenza semantica dell’espressione usata per il loro nome), che si declina, a sua volta, per mezzo di raccomandazioni, istruzioni operative e quindi, in definitiva, mediante l’indicazione delle modalità attuative del precetto normativo, ma mai per mezzo di regole