corruzione nella P.A.
3.2. Le funzioni di ANAC in materia di trasparenza
La portata innovativa del d.lgs. n. 97 del 2016 si esprime anche in materia di trasparenza con riferimento alle modifiche apportate all’art. 1 del d.lgs. n. 33 del 2013, secondo cui “La trasparenza è intesa come accessibilità totale dei
dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, allo scopo di tutelare i diritti dei cittadini, promuovere la partecipazione degli interessati all’attività amministrativa e favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche”.
Senza dubbio la trasparenza dell’azione amministrativa si conferma la misura cardine dell’intero impianto anticorruzione delineato dal legislatore con la legge n. 190 del 2012. La trasparenza, però, non rappresenta soltanto uno strumento volto a contrastare fenomeni di illegalità, in quanto “concorre ad
attuare il principio democratico e i principi costituzionali di eguaglianza, di imparzialità, buon andamento, responsabilità, efficacia ed efficienza nell’utilizzo delle risorse pubbliche, integrità e lealtà, nel servizio della nazione”94. La trasparenza assurge, così, a valore trasversale in grado di
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S. GIACCHETTI, Il diritto di accesso tra il segreto d’ufficio e la trasparenza assoluta, in C. COLAPIETRO (a cura di), Il diritto di accesso e la Commissione per l’accesso ai
documenti amministrativi a vent’anni dalla legge n. 241 del 1990, Editoriale Scientifica,
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permeare di sé tutto l’ordinamento, proiettandosi anche oltre il procedimento e l’organizzazione amministrativa95
.
Va detto, inoltre, che diverse sono le declinazioni che il principio di trasparenza conosce. Senza dubbio trasparenza è sinonimo di semplificazione. Una semplificazione, in primo luogo, linguistica che permetta a tutti i cittadini di comprendere le scelte dell’amministrazione, prevedendo le conseguenze giuridiche del loro agire.
Semplificazione significa anche alleggerimento di quelli che sono gli oneri burocratici a carico dell’amministrazione e che rappresentano degli ostacoli al principio di trasparenza.
Ma la trasparenza va intesa anche come promozione di forme di controllo da parte dei cittadini sull’operato delle istituzioni attraverso strumenti capaci di contrastare i fenomeni corruttivi nella pubblica amministrazione96.
Il d.lgs. n. 97 del 2016, infatti, nell’ottica di rafforzare il valore di principio che caratterizza l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni e i rapporti con i cittadini, mira a rendere effettiva la
95
I.A. NICOTRA, La trasparenza e la tensione verso i nuovi diritti di democrazia
partecipativa, in ID. (a cura di), L’Autorità nazionale anticorruzione, op. cit.; R.
GAROFOLI, Il contrasto alla corruzione. La l. 6 novembre 2012, n. 190, il decreto
trasparenza e le politiche necessarie, in www.giustizia-amministrativa.it, del 30 marzo 2013.
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Vedi M.C. CAVALLARO, Garanzie della trasparenza amministrativa e tutela dei privati, in Dir. amm., 2015, 121 ss.
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partecipazione dei cittadini alle scelte politiche anche attraverso un controllo sull’operato della pubblica amministrazione. In questo senso la trasparenza diventa punto di inserzione tra la democrazia partecipativa e l’esigenza di prevenzione dei fenomeni corruttivi.
Con l’approvazione del d.lgs. 97 del 2016 si introduce nel nostro ordinamento l’istituto dell’accesso civico generalizzato che, ispirandosi al modello angloamericano del Freedom Of Information Act (FOIA), garantisce a chiunque il diritto di accesso a tutte le informazioni in possesso della pubblica amministrazione97.
E’ chiaro come la finalità del legislatore sia volta a spostare il baricentro della normativa a favore del cittadino, sia attraverso la previsione dell’istituto dell’accesso civico ora generalizzato, estremamente potenziato rispetto all’impropria versione del d.lgs. 33 del 2013, sia attraverso la previsione degli obblighi di pubblicazione di documenti, informazioni e dati concernenti l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni.
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Così si esprime il Presidente Cantone nella relazione annuale del luglio 2016 “ci si augura che le numerose novità introdotte dal recente d.lgs. n. 97/2016 possano avere un effetto positivo, laddove (tale decreto) bilancia la semplificazione e la riduzione degli obblighi di pubblicazione grazie all’introduzione del FOIA, che permette a chiunque di chiedere dati o documenti alle amministrazioni a prescindere dalla titolarità di situazioni giuridiche rilevanti”. Sul punto cfr. B. PONTI, Nuova trasparenza amministrativa e libertà di accesso
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L’istituto dell’accesso civico di cui all’art. 5 del d.lgs. n. 33 del 2013, infatti, consentiva a chiunque, senza motivazione e senza spese, di accedere ai documenti, ai dati ed alle informazioni che la pubblica amministrazione aveva l’obbligo di pubblicare. La novità introdotta dal d.lgs. n. 97 del 2016 consiste nell’aver esteso tale forma di accesso libero anche a dati e documenti per i quali non esiste l’obbligo di pubblicazione da parte della P.A.
Il comma 2 dell’art. 5, infatti, oggi così prevede: “Allo scopo di favorire
forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito politico, chiunque ha diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione”.
Si tratta, cioè, come sottolineato dal Consiglio di Stato nel parere98 sullo schema del decreto legislativo n. 97 del 2016, di una nuova forma di accesso che si distingue dalla disciplina in materia di accesso ai documenti amministrativi di cui agli articoli 22 e seguenti della legge n. 241/1990. Si legge, infatti, nel parere: “dunque la disclosure non è più limitata a quelle informazioni riguardo alle quali egli sia titolare di un interesse specifico e qualificato (“diretto, concreto e attuale”) idoneo a “motivare” la sua istanza di
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accesso, come disposto dalla legge sul procedimento amministrativo (l. 241/90)”. E prosegue: “il decreto in discorso aggiunge alla persistente trasparenza di tipo “proattivo”, ossia realizzata mediante la pubblicazione obbligatoria sui siti web di determinati enti dei dati e delle notizie indicati dalla legge (d.lgs. 33/2013), una trasparenza di tipo “reattivo”, cioè in risposta alle istanze di conoscenza avanzate dagli interessati. Il passaggio dal bisogno di conoscere al diritto di conoscere (from need to right to know, nella definizione inglese FOIA) rappresenta per l’ordinamento nazionale una sorta di rivoluzione copernicana, potendosi davvero evocare la nota immagine, cara a Filippo Turati, di una pubblica amministrazione trasparente come una “casa di vetro”.
Si tratta, pertanto, di un accesso civico, quello della nuova versione, fortemente potenziato che, lungi dal sostituire la precedente disciplina, si affianca alla stessa, dando vita ad un “sistema a doppio binario” in cui il d.lgs. 33 del 2013 continua ad essere punto di riferimento per quanto riguarda l’elenco di informazioni e di atti che le pubbliche amministrazioni saranno tenute a pubblicare sui propri siti istituzionali.
Quanto, poi, alle modalità di presentazione della domanda di acceso, questa può essere trasmessa all’ufficio che detiene i dati, le informazioni o i documenti, ovvero, in alternativa, all’ Ufficio relazioni con il pubblico (URP),
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o ancora ad altro ufficio indicato dall’amministrazione nella sezione “Amministrazione trasparente” del sito istituzionale. Ove l’istanza abbia ad oggetto dati, informazioni o documenti oggetto di pubblicazione obbligatoria ai sensi del decreto, l’istanza può essere presentata, altresì, al responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza. L’istanza può essere trasmessa per via telematica, secondo le modalità di cui al d.lgs. n. 82 del 201599.
I limiti che l’accesso civico generalizzato incontra sono rappresentati dalla “tutela di interessi giuridicamente rilevanti”100
di cui all’art. 5-bis, co. 1 e 2, del d.lgs. n. 33 del 2013 e dal rispetto delle norme che prevedono specifiche esclusioni di cui all’ art 5 bis, co. 3, dello stesso decreto101.
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Giova osservare come il Consiglio di Stato nel parere reso sullo schema del d. lgs. 97/2016 avesse suggerito, in un’ottica di riduzione evidente dei costi per la finanza pubblica e di oneri per il personale, un percorso più semplice e lineare che vedeva da un lato, la previsione dell’inoltro telematico della domanda come regola, fatti salvi casi veramente eccezionali, dall’altra l’individuazione di un unico ufficio- sportello, per ogni amministrazione, deputato alla ricezione e alla prima gestione delle istanze, correttamente segnalato nella sezione del sito istituzionale e che agisca come una sorta di “desk telematico unico per la trasparenza”, costituendo così l’interfaccia naturale per il cittadino che intenda accedervi.
100
Si veda I. NICOTRA, La dimensione della trasparenza tra diritto alla accessibilità totale
e protezione dei dati personali: alla ricerca di un equilibrio costituzionale, in www.federalismi.it, 11/2015; A. PATRONI GRIFFI, La trasparenza della pubblica
amministrazione tra accessibilità totale e riservatezza, in www.federalismi.it, 8/2013; I.
NICOTRA, F. DI MASCO, Le funzioni dell’ANAC tra cultura della trasparenza e
prevenzione della corruzione, in R. Cantone, F. Merloni (a cura di), La nuova Autorità Nazionale Anticorruzione, op. cit.
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Esso rinvia ai casi di segreto di Stato e agli casi di divieto di accesso o divulgazione previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti.
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In altri termini, è la legge che, in adesione con quanto prescritto dalla Costituzione, opera un bilanciamento basato sul principio di stretta proporzionalità, in considerazione di tutti gli interessi meritevoli di tutela e senza che nessuno subisca un sacrificio tale da vanificare la sua rilevanza costituzionale.
Sarà poi la pubblica amministrazione, cui è richiesto il dato, a valutare se operino i limiti di cui all’art. 5bis “nel rispetto dei canoni di proporzionalità e
ragionevolezza, a garanzia degli interessi previsti”.
Inoltre, proprio al fine di garantire un bilanciamento tra diritto alla conoscenza del dato e diritto alla riservatezza di interessi pubblici e privati ritenuti meritevoli di tutela, la legge ha previsto in capo ad ANAC un apposito potere di soft regulation. L’ANAC infatti, con la determinazione n. 1309 del 28 dicembre 2016102, ha approvato le “Linee guida recanti indicazioni
operative ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti all’accesso civico di cui all’art. 5 c. 2 del d.lgs. 33/2013”, sottoposte ad intesa con il Garante
della Privacy e sentita la Conferenza unificata di cui all’art. 8 del d.lgs. n. 281 del 1997.
102
A tal proposito si veda anche la Circolare del Dipartimento della Funzione Pubblica n. 2/2017 avente ad oggetto l’attuazione delle norme sull’accesso civico generalizzato (c.d. FOIA). Cfr. anche CARLONI E., Prime considerazioni a margine dello Schema di Linee
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Giova, inoltre, precisare che il nuovo decreto legislativo estende le garanzie in materia di trasparenza anche al settore sanitario, non solo per la rilevanza costituzionale del diritto alla salute, ma anche perché la sanità, quale grosso centro di spesa, è una delle aree più esposte ai fenomeni corruttivi103.
Anche il settore dei contratti pubblici sembra essere stato interessato da un maggior giro di vite in tema di trasparenza. Le stazioni appaltanti, infatti, sono tenute a pubblicare in modo tempestivo tutti gli atti di programmazione delle opere pubbliche e i dati concernenti i contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, nonché le informazioni relative agli indicatori di realizzazione delle opere pubbliche già completate o in via di completamento, ai tempi e ai costi unitari.
Inoltre, secondo quanto previsto dall’art. 29, comma 1, del Codice dei contratti pubblici, “tutti gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli
enti aggiudicatori relativi alla programmazione di lavori, opere, servizi e forniture, nonché alle procedure per l’affidamento di appalti pubblici di servizi, forniture, lavori e opere, di concorsi pubblici di progettazione, di
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In questo senso va letta la previsione dell’ innalzamento delle misure di trasparenza per le strutture sanitarie con il conseguente obbligo di pubblicazione sui siti istituzionali di competenza dei dati relativi alle spese e ai pagamenti effettuati e distinti per tipologia di lavoro, bene o servizio. E’ prevista, inoltre la pubblicazione dei criteri per la formazione delle liste d’attesa, sempre nell’ottica di un potenziamento del livello di trasparenza volto a garantire i principi di buona amministrazione e di efficienza organizzativa.
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concorsi di idee e di concessioni, compresi quelli nell’ambito del settore pubblico, ove non riservati o secretati” devono essere pubblicati nella sezione “Amministrazione trasparente”.
Va detto, inoltre, che la funzione di ANAC, a tutela della trasparenza, è di fondamentale importanza avendo la stessa il poter di vigilare sul comportamento delle pubbliche amministrazioni, avvalendosi di poteri ispettivi e rimuovendo i comportamenti violativi delle regole di trasparenza104.
Il d.lgs. 97/2016 è intervenuto, inoltre, sul procedimento previsto per l’irrogazione delle sanzioni di cui all’ art. 47 del d.lgs. n. 33 del 2013. In particolare, in virtù da quanto previsto dal comma 3 del d.lgs. 33 del 2013, così come modificato dall’art. 38 del d.lgs. 97 del 2016, si riconosce ANAC quale unico organismo competente ad irrogare le sanzioni amministrative pecuniarie per la violazione degli obblighi di trasparenza105.
104
E’ con l’art. 19, comma 15, d.l. n. 90 del 2014 che si trasferiscono ad ANAC le funzioni precedentemente spettanti ad Dipartimento della Funzione Pubblica in materia di definizione di criteri, modelli e schemi standard per l’organizzazione, codificazione e rappresentazione dei documenti, delle informazioni e dei dati oggetto di pubblicazione obbligatoria ai sensi della normativa vigente, nonché l’organizzazione alla sezione “Amministrazione trasparente”.
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Sono state, così, recepite le indicazioni formulate nell’atto di segnalazione al Parlamento n. 2 dell’11 febbraio 2015 dell’ANAC laddove si rappresentava l’esigenza di un intervento legislativo volto ad indicare ANAC quale unico organismo competente ad irrogare le sanzioni. Va precisato, infatti, che in sede di prima applicazione della disposizione contenuta nell’art. 47 del decreto n. 33/2013 la CIVIT aveva fornito una lettura che attribuiva a ciascuna amministrazione di individuare i soggetti competenti all’istruttoria dei procedimenti sanziona ori e quelli cui era affidata l’irrogazione delle sanzioni. Tale sistema, però, aveva comportato un’applicazione eterogenea del regime sanzionatorio in base alle scelte autonome
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Il procedimento disciplinato dal nuovo regolamento sanzionatorio del 16 novembre 2016 tende, non solo ad agevolare l’accertamento della sanzione, ma anche a semplificare, nel pieno rispetto del contraddittorio, l’istruttoria volta all’irrogazione della sanzione in misura ridotta, conformemente a quanto indicato dalla l. 689/1981106.
Si dispone, inoltre, l’applicazione della sanzione prevista anche nei confronti del dirigente che non effettua la comunicazione relativa agli emolumenti complessivi percepiti a carico della finanza pubblica, nonché nei confronti del responsabile della mancata pubblicazione dei corrispondenti dati.
di ciascun ente, con possibili effetti negativi sul principio di uguaglianza e di non effettività nell’applicazione delle sanzioni (delibera n. 66/2013).
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Tale nuova formulazione dell’art. 47 riconoscendo ANAC come unica autorità competente ad irrogare sanzioni amministrative pecuniarie, si pone più in sintonia non solo con il principio di legalità, ma anche con il dettato costituzionale secondo cui in materia di trasparenza la competenza esclusiva spetta allo Stato (art. 117, co. 2, lett. m) e r) Cost.). Si veda in questo senso: G. RIVOSECCHI, L’Anac uniforma il regime sanzionatorio sulla
trasparenza amministrativa, in Giorn. dir. amm., 2015, 3, 422 ss.; F. MANGANARO, L’evoluzione del principio di trasparenza amministrativa, in Scritti in memoria di Roberto Marrama, vol. I, Napoli, 2012, 639 ss; P. CERBO, voce Sanzioni amministrative, in Dizionario di diritto pubblico, Vol. VI, Milano, 2006, 5424 ss.
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