Analisi comparativa tra il trasferimento della sede sociale della Società Europea e la fusione transfrontaliera.

Le caratteristiche del trasferimento della sede sociale attraverso costituzione della Società Europea e quelle della fusione transfrontaliera sono state descritte dettagliatamente nei paragrafi precedenti, ora si vogliono comparare le due operazioni.

Come premessa è bene ricordare che la fusione transfrontaliera è uno strumento più facilmente adattabile a situazioni diverse rispetto alla Società Europea. Infatti, a differenza della Società Europea, che si può costituire solamente attraverso l’unione di società per azioni, consente la possibilità di includere tutti i tipi di società di capitali.

Anche attraverso la fusione intracomunitaria, una volta compiuta, si produce l’effetto indiretto di trasferire la sede in un altro Stato membro da parte dell’incorporata. Oltre alla possibilità di includere diverse tipologie di società oltre a quelle per azioni, si possono riscontrare ulteriori differenze dal punto di vista fiscale per quanto riguarda il credito d’imposta “virtuale” e il trattamento delle perdite pregresse.

Nel caso di una fusione transfrontaliera in cui la società fusa possiede una stabile Organizzazione in un altro Paese membro, è prevista la facoltà di ottenere il credito d’imposta “virtuale”, cosa che non è possibile nel caso di trasferimento della sede all’etero di una Società Europea.

La fusione transfrontaliera beneficia espressamente dell’art. 10 della Direttiva 90/434/Ce che impedisce la doppia imposizione di un soggetto, mentre per il trasferimento della sede sociale della Società Europea nulla è stato previsto, quindi si

198 _{A.Righini, La società europea e la fusione transfrontaliera: strumenti per il trasferimento}

all’estero della sede sociale, Il fisco n.36, 2005, pag. 1-5627.

possono applicare le norme interne che potrebbero tassare le plusvalenze derivanti dal trasferimento199_.

Questo aspetto porta a privilegiare l’utilizzo dello strumento della fusione intracomunitaria e potrebbe indurre l’adozione di atteggiamenti elusivi da parte dei soggetti che voglio utilizzare il trasferimento della sede sociale della Società Europea. Per quanto riguarda il secondo aspetto riferito al riporto delle perdite fiscali pregresse, la Direttiva rinvia alle norme nazionali sia per le fusioni transnazionali che per la Società Europea.

Ad esempio la norma italiana prevede l’applicazione dell’art. 181 del TUIR per le fusioni transfrontaliere il quale consente il riporto delle perdite “nei limiti previsti dalla normativa sulla fusione nazionale e proporzionalmente agli elementi dell’attivo che restano connessi alla Stabile Organizzazione”.

Per quanto riguarda il trasferimento della sede della Società Europea, l’Art. 166 del TUIR non prevede nulla in merito al riporto delle perdite. Successivamente è stata introdotta la Direttiva 2005/19/Ce che potrebbe aver cambiato modo di valutare il riporto delle perdite per il trasferimento della Società Europea, infatti non pone limitazioni al riporto delle perdite, ma solamente quello di dover rispettare i limiti posti dalla legge nazionale. In Italia nulla si dice in merito al riporto delle perdite per questa operazione e quindi si potrebbe ipotizzare che sia possibile un riporto non limitato200_.

199 _{G. Melis, Profili sistematici del trasferimento della residenza fiscale delle società, Dir. Prat. Trib.}

Intern., CEDAM, 2004, pag. 38 e ss.

200 _{R. Lupi, D. Stevanato, M. Secco e A. Righini, Trasferimento della sede sociale all’estero: quale sorte}

CAPITOLO 4: LE FUSIONI TRANSFRONTALIERE NELLA DISCIPLINA INTERNA

4.1. Come l’Italia ha recepito la X Direttiva sulle fusioni transnazionali.

L’Italia recepisce la Direttiva 2005/56/Ce nel 2008, attraverso l’emanazione del D.Lgs. n. 108/2008 di “Attuazione della direttiva 2005/56/Ce relativa alle fusioni transfrontaliere delle società di capitali”, il quale è stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale il 17 giugno 2008 e la cui entrata in vigore risale al 2 luglio 2008.

Questo decreto si può applicare a tutte le fusioni transfrontaliere, che alla data della sua entrata in vigore non avevano ancora approvato il progetto comune di fusione da parte dell’assemblea o dell’organo designato201_.

L’Italia è una delle nazioni che consentiva, attraverso l’Art. 25, comma 3, della legge dell’11 maggio 1995 ed ora sostituita dal Decreto in analisi202_{, il compimento di}

fusioni transnazionali con gli altri Paesi membri che prevedevano nel loro ordinamento la stessa disciplina.

Attraverso la X Direttiva ed il rispettivo recepimento da parte degli Stati membri si ottiene una “parificazione della fusione transfrontaliera comunitaria alla fusione interna”203_{, principio cardine della normativa, in modo tale che tutti gli Stati membri}

consentano alle società di fondersi tra loro nel rispetto del principio comunitario della libertà di stabilimento.

La Direttiva rinvia alle leggi interne degli Stati membri alcuni aspetti come: la fase decisionale, la protezione dei soci di minoranza, dei creditori sociali e dei lavoratori, la pubblicità dell’atto di fusione ed il procedimento nel suo complesso.

E’ bene precisare che la Direttiva lascia agli Stati membri una certa autonomia nel recepire le disposizioni imposte da essa, il legislatore italiano, però, nel redigere il Decreto non si è avvalso di questa possibilità di poter sfruttare a proprio vantaggio il margine di discrezionalità concesso, infatti si è attenuto a quanto previsto dalla Direttiva 2005/56/Ce204_. 201 _{G. Arnò e G. Fischetti, Le fusioni transfrontaliere. La disciplina comunitaria e il suo recepimento} in Italia e negli Stati membri, Egea, Milano, 2009. 202 _{La legge opera per tutte le fusioni transfrontaliere non comunitarie alle quale non si applicano le} disposizioni del presente Decreto. 203 _{P. Menti, Attuazione della dir. 2005/56/Ce, relativa alle fusioni transfrontaliere delle società di} capitali (d.leg. 30 Maggio 2008, n.108), Nuove leggi civ., 2009.

204 _{G. Arnò e G. Fischetti, Fusioni transfrontaliere delle società di capitali: recepita la Direttiva}