Definizioni e ambito di applicazione Gli Art 1, 2 e 3 del D.Lgs n 108/2008.

4.1.1. Definizioni e ambito di applicazione. Gli Art 1, 2 e 3 del D.Lgs n. 108/2008.

All’art. 1 del D.Lgs. n. 108/2008 si forniscono alcune definizioni di società alle quali è consentito svolgere questa tipologia di operazione straordinaria e cosa si intende per fusione transfrontaliera, mentre all’Art. 2 si fornisce l’ambito di applicazione del presente Decreto, infine l’Art. 3 indica le condizioni necessarie affinché sia possibile rendere efficace tale fusione transnazionale.

Il legislatore italiano specifica che le definizioni fornite tramite l’Art. 1 valgono solamente ai fini del presente decreto e questo dimostra le finalità pratiche di questo primo articolo.

In particolare sono intese “società di capitali”: le società per azioni, le società per azioni in accomandita, le società a responsabilità limitata ovvero quelle indicate nei capi V, VI, VII del titolo V del codice civile, le società cooperative, la società europea, la società cooperativa europea e tutte le società dotate di personalità giuridica, capitale sociale che sono in grado di rispondere con il proprio patrimonio alle obbligazioni sociali e di rispettare le disposizioni della I Direttiva205 _.

In tal modo si conferma che la definizione di società di capitali non corrisponde a quella del Codice Civile dato che rientrano in essa anche la società cooperativa, la Società Europea e la Società Cooperativa Europea. Inoltre il Decreto introduce la possibilità di creare nuove tipologie di società purché rispettino i requisiti generali dettati nell’ultima parte della lett. a) dell’Art.1.

Questa definizione può generare delle problematiche riguardanti una “irrazionale asimmetria”206_{, come nei casi in cui partecipi alla fusione transfrontaliera una s.a.p.a.,}

una società con un unico azionista o quotista o un’impresa sociale, nei quali possono sussistere dei problemi in merito alla responsabilità.

Quest’ultima, infatti, potrebbe non essere limitata, ma diventare illimitata, ad esempio la pena alla quale può incorrere la società con un unico socio è la perdita della responsabilità limitata qualora esso non adempia agli obblighi previsti dalla legge in merito ai conferimenti e agli obblighi di pubblicità.

205 _{Direttiva 687151/CE}

206 _{G. Rescio, Dalla libertà di stabilimento alla libertà di concentrazione: riflessioni sulla Direttiva}

2005/56/CE in materia di fusione transfrontaliera, Rivista di Diritto Societario, 2007, fasciolo 1, pag.

Un altro caso particolare riguarda la società consortile che, in base a questa definizione, è legittimata a partecipare alla fusione transfrontaliera dato che rispetta il requisito di rispondere alle responsabilità sociali attraverso il patrimonio della società. Inoltre la società consortile può fondersi con una società comunitaria non consortile salvo poi adempiere agli ulteriori obblighi previsti dal caso specifico. L’analisi delle definizioni fornite dall’Art. 1 richiede un’ulteriore approfondimento relativamente alle modalità utilizzate dal legislatore italiano nel definire la fusione transfrontaliera, in quanto egli, a differenza di quello comunitario, rinvia all’Art. 2501 del Codice Civile.

Nella X Direttiva la definizione risulta molto dettagliata dato che specifica anche les tre tipologie diverse di fusioni, come analizzato nel capitolo 1.

Il legislatore italiano da’ una definizione ritenuta da P. Menti come “essenziale”,207

infatti, l’Art. 2501 del codice civile descrive la fusione molto chiaramente ed in questo modo esclude che la disciplina possa essere applicata anche alle scissioni dato che l’Art. 2501 risulta strettamente ed esclusivamente riferito alla fusione.

Il legislatore specifica che nemmeno i trasferimenti d’azienda, o di parte d’azienda, intracomunitari rientrano nell’ambito di attuazione del Decreto e questo per evitare che si possano creare delle sovrapposizioni di discipline.

Per quanto riguarda l’ambito di applicazione previsto dall’Art. 2, il legislatore italiano specifica che la fusione intracomunitaria si può svolgere tra una o più società italiane con una o più società appartenenti all’Unione Europea208 _{e che le società devono}

essere costituite in maniera conforme a quanto previsto dalla legge dello Stato membro a cui appartiene.

Su questo punto potrebbero nascere delle incomprensioni determinate dal fatto che una società potrebbe essere costituita in uno Stato membro ed avere in realtà il centro della sua attività e la sede effettiva in un altro. Da una lettura più attenta dell’Articolo si può concludere che il legislatore italiano privilegi la nazionalità della società e non il luogo di costituzione originaria. In questo modo il Decreto risulta coerente anche con quanto previsto dalla Costituzione209_.

207 _{P. Menti, op cit., pag. 1317.}

208 _{Il Decreto non consente di applicare tale disciplina anche alle fusioni extracomunitarie, infatti}

nell’ambito di applicazione parla esplicitamente di società appartenenti all’Unione Europea.

Al comma 3 dell’Art. 2 il legislatore nazionale esclude esplicitamente dall’ambito di applicazione due tipologie di società, come già anticipato precedentemente, la SICAV, società di investimento a capitale variabile, e la SGR che è l’acronimo di Società di Gestione del Risparmio.210 _{Queste vengono escluse dalla possibilità di partecipare alle}

fusioni transfrontaliere per evitare disparità di trattamento dato che in certi Paesi membri non sono nemmeno dotate di personalità giuridica, nonostante siano considerate all’interno dell’ordinamento italiano società per azioni. Quindi non tutti gli Stati le considerano alla stessa maniera e per evitare ripercussioni negative vengono escluse anche in Italia.

Anche al comma 2 dell’Art. 3 il legislatore esclude la possibilità di compiere fusioni transfrontaliere alle società cooperative a mutualità prevalente di cui all’Art. 2512 del codice civile.

La X Direttiva lascia liberi gli Stati membri di scegliere se inserire nell’ambito di applicazione della fusione transnazionale anche le società cooperative. Il legislatore italiano ha così deciso: di includere le società cooperative, le quali per non perdere le loro caratteristiche distintive devono adempiere a degli obblighi supplementari, e di escludere, attraverso la Riforma del 2003, la società cooperativa a mutualità prevalente.

Nell’Art.3 del D.Lgs. n. 108/2008 al comma 1 si identifica la condizione per poter compiere la fusione transnazionale. La legge interna dei singoli Stati ha facoltà di decidere se due tipologie diverse di società possono fondersi. Non in tutti i Paesi è riconosciuta la possibilità di compiere la fusione eterogenea, pertanto si deve valutare a che tipo di società nazionale corrisponde la società straniera e verificare se è possibile o meno portare a termine l’operazione.

Questo serve per evitare i meccanismi di elusione posti in atto da alcuni soggetti i quali aggirano la norma nazionale attraverso fusioni transfrontaliere eterogenee211_.

Gli Articoli 1, 2 e 3 del Decreto, fornendo indicazioni chiare sulle tipologie di società che possono essere coinvolte e ponendo dei vincoli procedurali, consentono di evitare che la fusione transnazionale venga respinta in momenti successivi perché non idonea. 210 _{Vedi nota 22 pag. 9.} 211 _{P. Menti, op cit., pag. 1321}

4.1.2. La disciplina applicabile. L’Art 4 del D.Lgs n. 108/2008.

Nell’Art. 4 del Decreto il legislatore italiano esplicita qual è la disciplina applicabile, ovvero quali sono le norme interne delle quali ci si deve avvalere in una fusione transfrontaliera. Le società italiane partecipanti alle operazioni straordinarie sono soggette alle norme sulle fusioni che si trovano nel codice civile all’Art. 2501212_. Il legislatore considera anche l’eventualità che sorgano conflitti tra norme interne dei vari Paesi, e propone come unica soluzione l’applicazione della normativa dello Stato nel quale ha sede la società risultante dalla fusione213_. Tale punto risulta coerente con quanto espresso dalla X Direttiva, la quale privilegia la legge nazionale dello Stato della società risultante.

Inoltre il legislatore italiano nel definire la disciplina applicabile, si è riservato la possibilità di intervenire qualora la fusione transfrontaliera vada contro l’interesse pubblico, al pari di una fusione interna.

Le Autorità Antitrust, la Banca d’Italia, la Consob ed il Ministero dell’economia e delle finanze, sono gli organismi addetti al controllo del corretto svolgimento delle operazioni poste in atto dalle società italiane. Questi assicurano che l’opposizione dello Stato italiano avvenga solamente per motivi imperativi di interesse generale, infatti il carattere di transnazionalità della fusione non viene considerato un motivo valido per impedire il compimento dell’operazione straordinaria intracomunitaria. Quanto espresso dal Decreto è totalmente in linea con ciò che è presente nella Direttiva europea ed è descritto conformemente alla normativa italiana214_.

4.1.3. Il Diritto di recesso. L’Art 5 del D.Lgs n. 108/2008.

Nell’Art. 5 del D. Lgs. n. 108/2008, il legislatore italiano si differenzia da quello comunitario perché prevede specifiche disposizioni sul diritto di recesso dei soci di minoranza dissenzienti, qualora non condividano il compimento della fusione. 212 _{Il legislatore nazionale rinvia agli articoli del codice civile, infatti non ha senso creare una nuova} disciplina italiana ad hoc per le fusioni transfrontaliere che replichi quanto detto dal codice civile in materia. 213 _{Art. 4, comma 2, D. Lgs. n. 108/2008.} 214 _{P. Menti, op cit., pag. 1324}