Il progetto comune di fusione transfrontaliera, la Pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale e le due relazioni Gli Art 6, 7, 8 e 9 del D.Lgs n 108/2008.

L’Art. 6 del D. Lgs. n. 108/2008 elenca tutti gli elementi necessari alla redazione del progetto comune di fusione transfrontaliera. Il legislatore italiano in questo caso ha incluso la sommatoria di quanto previsto dalla X Direttiva in merito al progetto. La modalità utilizzata per esporre tutti i fattori è quella di rinviare all’Art. 2501 del codice civile, per quanto concerne la parte in comune con la Direttiva 2005/56/Ce, e di integrare la parte mancante e non predisposta dalla legge nazionale attraverso l’enunciazione delle lettere dalla a) alla i) del primo comma219_.

Nello specifico le lett. b), c), d), e), f) e g) ripercorrono esattamente i punti previsti dal legislatore comunitario, mentre le lett. a) e h) integrano e specificano meglio quanto espresso dalla Direttiva attraverso alcune puntualizzazioni.

La lett. a) prevede che debba essere indicato nel progetto comune di fusione la legge regolatrice delle società che vi partecipano e quella della società risultante dall’operazione. Questa informazione deve essere esplicitata, infatti non si può dedurre solamente dall’indicazione della sede statutaria perchè i criteri di collegamento potrebbero non essere quelli di tipo formale, ma bensì criteri ti tipo sostanziale.

Il legislatore italiano considera questo punto molto importante perché in base all’individuazione precisa della legge regolatrice delle altre società si può dedurre chiaramente se la fusione è ammissibile220_.

La lett. i) indica la regola per individuare la data di decorrenza di efficacia della fusione transfrontaliera.

Il legislatore italiano attraverso questo punto individua una regola generale che deve essere indicata nel progetto comune di fusione in modo tale da rendere certo il momento nel quale la fusione sarà efficace. E’ importante specificare questo aspetto perché non tutti gli Stati hanno posto regole precise che definiscano la data in cui l’operazione acquista efficacia.

219 _{G. Arnò e G. Fischetti, Le fusioni transfrontaliere. La disciplina comunitaria e il suo recepimento in}

Italia e negli Stati membri, Egea, Milano, 2009, pag. 69.

Nell’Art. 6 al comma 2 si specifica l’aspetto del conguaglio in denaro da garantire ai soci delle incorporate qualora il rapporto di concambio non sia pari tra le vecchie e nuove azioni.

Possono sussistere legislazioni che autorizzano conguagli in denaro superiori al 10% del valore nominale delle azioni o delle quote assegnate o, in mancanza, della loro parità contabile da garantire ai soci delle società partecipanti. Se fra tali società ve ne sono di italiane devono essere incluse e questo può comportare discriminazione tra la fusione interna e la fusione transfrontaliera.

Nella fusione domestica non è consentito superare la soglia del 10% del conguaglio in denaro in occasione della fusione tra due società italiane, mentre è legittimato dalla Direttiva 2005/56/Ce. Si riscontra una disparità di trattamento che alcuni considerano contrario al principio costituzionale della parità tra fusioni interne e transnazionali221_{. La X Direttiva, infatti, opera affinché tali operazioni}

intracomunitarie non riscontrino ostacoli predisposti dalle norme interne dei singoli Stati. L’Art. 7 del D.Lgs. n. 108/2008 predispone l’obbligo di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana di alcune informazioni indicate alle lettere a), b) e c) del comma 1. Tale adempimento non deve essere necessariamente compiuto in ordine cronologico dopo la redazione completa del progetto comune di fusione, ma può essere definito anche prima222_.

L’unica limitazione temporale posta dal legislatore è che la pubblicità sia effettuata almeno trenta giorni prima della data dell’assemblea convocata al fine di deliberare in merito alla fusione.

Il legislatore italiano nel Decreto ripropone quanto detto sia dalla Direttiva che dall’Art. 2501 del codice civile, in apparenza potrebbe sembrare una ripetizione superflua, ma in realtà non lo è. Infatti contiene informazioni importanti che è necessario che siano rese note come: 221 _{G. Rescio, Dalla libertà di stabilimento alla libertà di concentrazione: riflessioni sulla Direttiva} 2005/56/CE in materia di fusione transfrontaliera, Rivista di Diritto Societario, 2007, fasciolo 1, pag. 48. 222 _{G. Rescio, op. cit., pag. 54., in conformità con quanto espresso nella “Massime in materia societaria”} n. 106 del notariato milanese.

tipo, denominazione sede statutaria e legge regolatrice alla lett. a), il registro delle imprese e numero di iscrizione della società alla lett. b) e le modalità con cui i soci di minoranza e i creditori possono far valere i propri diritti alla lett. c)223_. Inoltre è una pubblicità diversa da quella che si ottiene nel registro delle imprese. Lo scopo del legislatore nell’emanare tale articolo è quello di tutelare gli interessi dei soggetti interessati, infatti vengono fornite informazioni rilevanti sia per i soci che per terzi che potrebbero opporsi.

Si può notare che l’Art. 2501-ter del codice civile al comma 2 non include nei destinatari di tale pubblicità i creditori, ma solamente i soci. Questo può portare delle disparità tra la trasparenza applicata alle fusioni transnazionali e la minore limpidità di quelle domestiche. Tale articolo del codice civile, infatti, per tale motivazione è stato ritenuto incostituzionale224_. Gli Articoli 8 e 9 del Decreto riguardano la relazione dell’organo amministrativo e la relazione degli esperti che le società devono redigere al fine di tutelare gli interessi dei terzi che intrattengono contatti con esse. In riferimento al contenuto della relazione degli amministratori il legislatore italiano rinvia a quanto previsto nell’Art. 2501-quinquies, rimarcando, nel comma 1 dell’Art. 8 del D. Lgs. n. 108/2008, la necessità di esplicitare le possibili ripercussioni e conseguenze sui soci, creditori e lavoratori225_.

Per quanto concerne la relazione degli esperti indipendenti, l’Art. 9 rimanda alle norme previste dal codice civile, con la differenza che nel caso di fusione transfrontaliera si può rinunciare a redigere tale relazione, qualora vi sia il consenso unanime di tutti i soci.

Inoltre le società che partecipano alla fusione possono anche avvalersi di una relazione unica redatta da esperti indipendenti designati dall’autorità competente dello Stato. Nel caso in cui sia l’Italia si individua il tribunale come organo atto a decretare tali esperti226_. 223 _{Art. 7 D. Lgs. n. 108/2008.} 224_{F. Magliulo, La fusione delle società, Edizione II, Ipsoa, Milano, 2009, pag. 30.} 225 _{G. Arnò e G. Fischetti, op.cit.} 226 _{G. D’Angelo e S. Salvadeo, Fusioni transfrontaliere: peculiarità degli adempimenti civilistici, Bilancio e} reddito d’’impresa, 2010, fascicolo 9, p.41.

Il contenuto di tale relazione riguarda la verifica della corretta determinazione del rapporto di concambio e delle modalità con le quali si è ottenuto. Quindi il parere degli esperti è in merito alla congruità di esso227_.

4.1.5. La decisione sulla fusione transfrontaliera. L’Art. 10 del D.Lgs n.