5.2.1. L’Art. 11 della Direttiva 90/434/Ce. L’Art. 11 della Direttiva 90/434/Ce tratta il fenomeno dell’elusione fiscale in ambito di operazioni straordinarie transfrontaliere, il legislatore comunitario ha percepito fin da subito la necessità di intervenire per arginare questo fenomeno.
La fusione, scissione, il conferimento e gli scambi di partecipazioni consentono di godere di benefici fiscali rilevanti, infatti tali operazioni sono neutrali dal punto di vista fiscale e favoriscono le società nello svolgimento delle loro attività attraverso il differimento dell’imposizione della plusvalenza latente.
Qualora vengano poste in atto condotte elusive la norma prevede la revoca di questi benefici concessi. Un’operazione a carattere elusivo presenta come unico obiettivo la frode o l’evasione fiscale, pertanto mancano valide ragioni economiche come la necessità di ristrutturazione o di razionalizzazione della produzione poste come giustificazione di tale atto.
Il legislatore europeo utilizza la presunzione per definire un’operazione a carattere elusivo, quindi è il singolo contribuente che deve eventualmente dimostrare il contrario.
Gli Stati membri devono successivamente recepire questa disciplina in maniera conforme alle proprie leggi antiabuso interne, il legislatore comunitario fornisce solo le ipotesi base e più generali che poi vanno adattate alle esigenze nazionali.
Il legislatore emanando l’Art. 11 esprime il suo timore nei confronti della possibilità di utilizzare in modo improprio delle operazioni di riorganizzazione aziendale. Pertanto i soggetti possono porle in atto senza perseguire il fine originario della Direttiva, ovvero stimolare la creazione del Mercato Unico Europeo.
Attraverso l’Art. 11 il legislatore comunitario fornisce una disposizione generale e concede a quello nazionale la possibilità di predisporre delle norme più specifiche finalizzate a limitare e disapplicare i benefici da lui concessi.
Gli Stati membri devono recepire la Direttiva ed introdurre delle norme antiabuso volte a tutelare l’interesse dell’erario e a rispettare il principio della capacità contributiva.
E’ bene sottolineare che deve sussistere un equilibrio tra i vincoli stabiliti dalle norme antiabuso ed i diritti fondamentali comunitari, questi non devono essere violati.
Ad esempio il rispetto del principio di proporzionalità nell’applicazione delle norme antiabuso, implica un punto d’incontro tra gli interessi erariali interni da parte degli Stati membri ed i benefici fiscali concessi dal legislatore comunitario. Non si devono utilizzare delle presunzioni assolute perché potrebbero comportare delle distorsioni della disciplina. Anche la Corte di Giustizia Europea interviene decretando che le libertà comunitarie sono riconosciute a livello europeo e non possono essere violate dall’Amministrazione Finanziaria, ma ne autorizza una limitazione qualora si presentino fenomeni di frode, evasione, abuso del diritto ed elusione. Inoltre la Corte ha completato ed arricchito le disposizioni prevedendo la necessità di analizzare puntualmente caso per caso ogni operazione, infatti l’applicazione dei soli criteri generali potrebbe non risultare corretta. Ad esempio la sentenza Centros, precedentemente analizzata nel capitolo 3, potrebbe sembrare un caso di abuso del diritto, ma in realtà non lo è. I due coniugi volevano solamente sfuggire all’applicazione della normativa danese che prevedeva per la costituzione delle società a responsabilità limitata un capitale sociale minimo troppo elevato e la loro intenzione non era quella di ottenere dei benefici a livello fiscale305.
Pertanto questo porta a concludere che le norme devono essere interpretate ed applicate correttamente in modo tale da non creare delle distorsioni.
La normativa comunitaria deve essere “certa” e “prevedibile”306 cosicché i soggetti
possano sapere a priori le conseguenze fiscali ed i limiti delle proprie azioni, quindi comprendere se stanno commettendo degli illeciti oppure no.
305 E. Olivieri, Presupposti condizioni e limiti dell’esercizio del diritto di stabilimento da parte delle
società ai sensi degli articoli 52-58 del Trattato istitutivo della Comunità Europea, Foro It., 2000, fascicolo 4, pag. 317 e ss.
306 L. Capo, Elusione fiscale e libertà economica: la ristrutturazione societaria, Obbligazioni e contratti,
5.2.2. Il caso Leur-Bloem
Il 26 gennaio 1995 il Gerechtshof di Amsterdam sottoponeva alla Corte di Giustizia Europea il caso Leur-Bloem, da cui deriva la sentenza del 17 luglio 1997, causa C- 28/95.
Questa controversia è sorta tra la signora Leur-Bloem e l’ispettore fiscale delle imprese di Amsterdam che negava il riconoscimento delle agevolazioni fiscali richieste ai sensi della Direttiva 90/434/Ce.
La signora persona fisica e residente nei paesi Bassi era l’unico amministratore ed azionista di due società olandesi (A e B) e voleva acquisire una terza società privata, una holding (C), attraverso il pagamento mediante scambio di azioni.
Lo scambio consisteva nel conferire le azioni delle società A e B in modo tale da acquistare una partecipazione di maggioranza della società C, in questo modo la signora diventava direttamente amministratore unico e unico azionista della società C ed indirettamente delle altre due (A e B) dato che C possedeva l’intero capitale di A e B.
Considerando che la legge dei Paesi Bassi consentiva il rinvio della tassazione del plusvalore sulle partecipazioni qualora venisse compiuta una fusione mediante scambio di azioni, la signora Leur-Bloem richiedeva che l’operazione da lei compiuta rientrasse in tale categoria in modo da beneficiare dell’esenzione di imposta e del riporto delle perdite orizzontali ai sensi della Direttiva 90/434/Ce.
L’ispettore negava alla persona fisica questa possibilità ritenendo che le finalità da lei perseguite non fossero conformi a quelle della Direttiva e che non si costituisse, in seguito alla fusione, un complesso economico duraturo307.
La Corte intervenne stabilendo quattro principi, dei quali il primo è il più significativo:
• La Direttiva sancisce un principio in linea generale di operazioni elusive e concede agli Stati membri una riserva di competenza per poter stabilire i casi in cui si devono revocare i benefici concessi308.
Gli Stati sono liberi di scegliere che cosa si intenda per valide ragioni economiche nel rispetto del principio di proporzionalità.
307 Sentenza Leur-Bloem del 17 luglio 1997, causa C-28/95.
308 P. Valente, Regime tributario delle operazioni di riorganizzazione societaria: spunti comparatistici e
Per poter stabilire se una situazione è elusiva o meno la Corte sancisce che è necessario valutare caso per caso, infatti è eccessivo escludere delle operazioni a priori senza verificare in maniera analitica la singola situazione.
La Corte in questo modo condanna la normativa olandese che aveva stilato un elenco dettagliato di caratteristiche che le permetteva di escludere a priori determinate operazioni.
La sentenza censura la tecnica adottata dallo Stato olandese per stabilire il carattere elusivo, infatti in questo modo non persegue le finalità della Direttiva309. Pertanto le procedure interne dei singoli Paesi devono essere
coerenti con le finalità previste dal legislatore comunitario di creazione del Mercato Unico Europeo.
• E’ possibile estendere l’interpretazione delle norme comunitarie anche alle fattispecie interne.
• E’ possibile che l’operazione di fusione con scambio di azioni analizzata goda dei benefici previsti dalla Direttiva 90/434/Ce. Infatti non si considera necessaria la costituzione di un’unione duratura dal punto di vista economico e finanziario per rientrare nelle operazioni che possono godere di vantaggi fiscali.
Inoltre la Corte stabilisce che la signora Leur-Bloem può beneficiare della sospensione dell’imposta sulla plusvalenza anche se detiene in modo “passivo” le partecipazioni, ovvero che possiede indirettamente A e B perché unico socio e unico amministratore della società C.
Relativamente a questo punto si può evidenziare come la Corte non ponga nessuna limitazione soggettiva310.
• La Corte ribadisce, anche in questo caso, che le valide ragioni economiche alla base delle varie operazioni straordinarie finalizzate ad ottenere dei benefici, non si riferiscono ad un mero vantaggio fiscale.
Il riporto delle perdite a compensazione orizzontale di A e B, le quali rientrano nella holding C non sono considerate ragioni economiche, ma puramente fiscali311. 309 R. Lupi, Operazioni transnazionali ed elusione: la Corte censura il metodo e non il merito, Il Fisco, 1997. 310 G. Maisto, Implementation of EC Merger Directive, Bulletin for International fiscal documentation, 1993, pag. 482.
Quindi solamente i vantaggi fiscali se non sono accompagnati da ragioni extra- fiscali comportano la sospensione dei benefici perché non considerati motivi economici.
In merito all’ultimo punto la legislazione comunitaria prevede che le valide ragioni economiche vengano individuate dagli Stati membri in base ad un regime presuntivo e differiscano in base alle previsioni delle varie legislazioni nazionali.
In particolare in Italia vige l’Art. 37-bis del DPR n. 600/1973 il quale concorda con questo aspetto, ma risulta più restrittivo della norma comunitaria. Infatti presume che debbano essere assenti le ragioni economiche e che vi sia da parte dei soggetti l’intenzione di aggirare obblighi e divieti imposti dalla legge italiana, introducendo un ulteriore aspetto che aiuta a definire l’operazione elusiva312.
5.2.3 Il caso Daily Mail
In questa sentenza la questione riguardava la holding Daily Mail regolarmente costituita ed iscritta nel registro delle imprese del Regno Unito che voleva spostare la sua sede amministrativa in Olanda.
A seguito del trasferimento della sede la società aveva previsto di vendere dei titoli, costitutivi del suo patrimonio, ed in questo modo poteva sfuggire alla tassazione britannica. Il legislatore inglese non accettò questo spostamento perché era motivato esclusivamente da ragioni fiscali e non economiche. La legge dell’epoca prevedeva che il Ministero del Tesoro inglese dovesse rilasciare un’autorizzazione alla società perché potesse portare a termine l’operazione.
In questo contesto le parti si sono rivolte alla Corte di Giustizia europea la quale si è pronunciata a favore della normativa inglese, impedendo il trasferimento all’estero della società Daily Mail dato che riconosceva le rivendicazioni fornite dal legislatore nazionale.
Questa sentenza è strettamente collegata al rispetto della libertà di stabilimento, infatti, come evidenziato nel capitolo 3, tale diritto fondamentale può essere limitato
311 P. Valente e Davidson, La holding olandese, Comm. Int., 1996, fascicolo 6.
312 P. Valente e M. Magenta, Fusione mediante scambio di azioni ed elusione fiscale: interviene la Corte
solamente per motivi imperativi di ordine generale e pertanto l’elusione fiscale risulta uno di essi.
In questo caso non si riscontrano altre motivazioni oltre a quelle fiscali per giustificare tale operazione. E’ importante sottolineare come questa sia una delle prime sentenze in materia, infatti successivamente il legislatore adotta una linea meno rigida e cerca di andare incontro alle società nel compimento di operazioni straordinarie.
5.3. L’elusione fiscale nella normativa italiana
Fino agli anni ’80 in Italia vigeva il principio della libertà negoziale e fiscale, infatti le società erano libere di compiere delle operazioni che soddisfacessero i propri interessi, anche se si trattava di “fusioni di comodo”313.
Tali fusioni avevano come unico scopo quello di ottenere un risparmio d’imposta attraverso il riporto delle perdite delle società incorporate, quindi si fondevano delle società in utile con quelle in perdita al solo scopo fiscale. Tali operazioni elusive erano lecite e consentite dal legislatore italiano.
Successivamente è sorta la necessità di tutelare l’interesse erariale ed arginare il fenomeno dell’elusione fiscale, infatti esso è un modo indiretto di violare la legge perché utilizza la norma per fini diversi da quelli per i quali è stata emanata314.
La pena prevista per l’elusione è la tassazione di un’operazione che non è mai stata realizzata, ma che avrebbe dovuto essere compiuta per risultare coerente con il sistema normativo315.
In Italia l’elusione fiscale viene disciplinata per la prima volta nel 1997 attraverso l’emanazione dell’Art. 37-bis del DPR n. 600/1973, il quale si riferisce esclusivamente alle operazioni straordinarie.
Al comma 1 si indica che le disposizioni antielusive si applicano qualora vengano posti in essere “atti, fatti e negozi” finalizzati all’ottenimento di indebiti vantaggi
313 P. M. Tabellini, L’elusione della norma tributaria, Giuffrè, Milano, 2007, pag. 29.
314 G. Corasaniti, Il dibattito sull’abuso del diritto o elusione nell’ordinamento tributario, Diritto e
Pratica Tributaria, 2016, fascicolo 2, pag. 476.
315 M. Beghin, L’interposizione fittizia di persona e “l’evasione elusiva”: spunti per la sistemazione della