Come anticipato, si affronterà ora un’impostazione alternativa rispetto a quella finora descritta, che prenda in considerazione la possibilità di realizzare un contratto modificativo dell’oggetto dell’obbligazione.
L’ammissibilità di una simile ipotesi potrebbe essere argomentata, aggirando il principale ostacolo che, in base alla tesi contraria (e qui sostenuta), impedirebbe la configurazione di una modifica dell’oggetto attraverso lo strumento del contratto modificativo.
Abbiamo, infatti, osservato che un contratto modificativo, per dirsi tale, deve avere come contenuto la sola modifica dell’obbligazione e, di seguito, abbiamo ritagliato una definizione di modifica in senso tecnico dalla lettura dell’art. 1321 c.c., per cui la modifica dovrà essere priva di un effetto di tipo costitutivo o estintivo dell’obbligazione. Posta questa premessa, l’osservazione per cui la modifica dell’oggetto dell’obbligazione comporta un effetto non semplicemente modificativo, ma costitutivo ed eventualmente anche eliminativo dell’obbligazione originaria, ha imposto una conclusione necessaria, ossia quella di escludere la modifica dell’oggetto dell’obbligazione dal campo del contratto modificativo.
A ben guardare, è possibile giungere ad una differente conclusione, pur lasciando inalterate le due premesse appena viste: ossia la prima, che nega al contratto modificativo un contenuto di tipo costitutivo o eliminativo; e la seconda premessa, in base alla quale la modifica dell’oggetto comporta un effetto costitutivo e/o eliminativo. Potremmo, infatti, imputare la modifica dell’oggetto non in capo al contratto modificativo, ma al contratto originario, recuperando, così, una prospettiva che tiene astrattamente separate le fasi relative al contratto originario, al contratto modificativo e al contratto risultante dalla modifica.
Se è vero che, da una parte, come abbiamo visto, al contratto modificativo è impedito di realizzare effetti costitutivi o eliminativi dell’obbligazione;
- 32 - dall’altra parte, è altrettanto vero che nulla impedisce al contratto originario
di porre in essere un simile contenuto. In tal modo, la modifica dell’oggetto dell’obbligazione, che comporta, di per sé, un effetto costitutivo e, in alcuni casi, anche eliminativo della precedente obbligazione, viene prodotta dal contratto originario, così come risulta a seguito del contratto modificativo.
Questa impostazione ci consente, così, di distinguere tra contratto originario, al quale vengono imputati tutti i nuovi effetti che le parti vogliono realizzare; e contratto modificativo, che si limita ad assumere un ruolo meramente strumentale, di integrazione del regolamento contrattuale originario, ma privo di una vis produttiva di effetti.
Abbiamo così dimostrato, da un punto di vista formare, l’ammissibilità di un contratto modificativo dell’oggetto dell’obbligazione o, più correttamente, visto che l’effetto modificativo non è prodotto direttamente dal contratto modificativo, la possibilità di modificare l’oggetto dell’obbligazione attraverso una fattispecie modificativa.
Una simile soluzione, però, lascia spazio ai dubbi che già ampliamente abbiamo manifestato, in particolare in merito all’esistenza di un medesimo contratto che, da un certo momento in poi, muti il proprio contenuto36. Se, però, ritenessimo possibile che, all’interno di un medesimo contratto, si modifichi l’oggetto dell’obbligazione, dovremmo fermarci a riflettere su due aspetti in particolare.
1- Il primo punto riguarda la riformulazione del concetto di fungibilità, in termini non più soggettivi, ma oggettivi: non basterebbe, infatti, un giudizio di equivalenza realizzato dalle parti, ma sarebbe necessaria una previsione legislativa, che configuri, come astrattamente possibile, il mutamento dell’obbligazione con un’altra, restando invariato il contratto principale.
A sostegno di questa tesi potremmo ulteriormente osservare che la modifica dell’oggetto dell’obbligazione, se – come si crede – determina la modifica dell’obbligazione stessa, non necessariamente, però, ha ripercussioni sul
36 Questa direzione di indagine potrebbe essere suggerita dai casi di trasformazioni societarie, di cui in questa sede non ci occuperemo: basti qui evidenziare il fatto che si tratta di una disciplina speciale che non può essere presa a modello per la ricostruzione di un paradigma generale di contratto modificativo: si veda ad es. l’esplicito riferimento contenuto nell’art. 2498 c.c. alla continuità dei rapporti giuridici tra l’ente che ha effettuato la trasformazione e quello che ne è risultato.
- 33 - contratto principale. In questa direzione, ossia nel senso del mantenimento
dell’identità del contratto principale nonostante la variazione di sue obbligazioni, si collocano tutti quei casi che riconoscono il contratto come entità suscettibile di essere considerata parziariamente37, e non (solo) nella sua totalità. Il riferimento è alle ipotesi di nullità38 o annullabilità39 parziale del contratto: in tutti questi casi il contratto mantiene la propria identità originaria nonostante una sua parte40, che potrebbe essere una sua obbligazione, sia dichiarata nulla o annullabile.
Queste ipotesi aprono la strada verso una concezione del contratto in termini non più rigorosamente fissati al momento della sua conclusione; tuttavia, a ben guardare, non tracciano una via percorribile per quanto riguarda la modificabilità del contratto. La nullità e l’annullabilità parziale41, infatti, agiscono sul contratto in senso eliminativo, riducendone il suo contenuto attraverso la rimozione di una obbligazione. Diverso, invece, è il caso del mantenimento del contratto nonostante la modifica dell’oggetto dell’obbligazione, per il quale si impongono delle ulteriori considerazioni.
Il ragionare in termini di modifica contrattuale impone di collocare il contratto in una dimensione temporale che è necessariamente diversa da quella iniziale del momento di conclusione dell’accordo. Se, da un lato, è proprio il trascorrere del tempo che rende più impellente il ricorso ad una
37 In questa direzione sembra andare anche lo studio sulla <<clausola>> come “frazione elementare del negozio”, e della sua distinzione dalla <<parte>> di un negozio, sviluppata da (Fragali, 1959), cui si rinvia per un maggior approfondimento.
38 Per un’analisi della nullità parziale si rimanda a (Criscuoli, 1959), in particolare, l’Autore afferma, a p. 143 ss., la possibilità di avere nullità parziale di negozio oggettivamente semplice “Non si può quindi ritenere a priori che solo le fattispecie negoziali oggettivamente complesse possano essere colpite da nullità parziale ed escludere conseguentemente che lo possano essere quelle di altra specie. Il problema dell’accertamento se un negozio possa essere nullo solo in parte va risolto in concreto, di volta in volta, sulla base delle circostanze di fatto: ricorre il fenomeno della nullità parziale tutte le volte in cui la parte del contenuto negoziale nulla, qualunque sia, soggettiva od oggettiva, non sia tutto intero un elemento costitutivo od essenziale della figura iuris del negozio, talché questo non potrebbe sorreggersi sugli elementi restanti e cadrebbe nel nulla, ma sia costituita soltanto da una porzione individua dell’intero elemento costitutivo, onde il negozio, utilizzando, unitamente agli altri suoi elementi costitutivi, la sua parte residua, possa reggersi in piedi e conservarsi in vita.” Per un ulteriore approfondimento sul tema si veda (Casella, 1974).
39 Sulla figura si rinvia (Criscuoli, 1964), p. 364 ss.; per la dottrina più recente a (Natucci, 2008), p. 569 ss.
40 Sui vari significati che sono stati attribuiti al concetto di “parte”del contenuto del negozio si fa rinvio a (Diana, 2004), p. 46 ss. Sul punto, si richiamano le riflessioni critiche di (D'Adda, 2008) sull’adozione di un approccio di carattere strutturale per il giudizio di separabilità di una parte dal resto del negozio: p. 36 ss.
41 Si tralascia di considerare l’ipotesi della risoluzione parziale, in quanto relativa alla fase esecutiva del contratto, non invece al suo regolamento.
- 34 - modifica, dall’altra parte, bisogna capire dove si colloca il confine tra la
modifica che conserva il contratto iniziale, e la creazione di un nuovo e differente accordo.
I casi di nullità o annullamento parziale del contratto si collocano a metà strada tra una dimensione eliminativa e una conservativa del contratto, dal momento che ne viene rimossa una parte, ma l’altra parte resta immutata42. Al contrario, l’ipotesi in questione riguarderebbe la possibilità di modificare il contenuto dell’obbligazione, continuando, però, a riconoscere il contratto come quello inizialmente pattuito: si tratta quindi di una situazione non riconducibile ai casi di nullità o annullabilità parziale.
2- Il secondo punto da prendere in considerazione, in merito all’ammissibilità di un contratto che modifichi il contenuto delle proprie obbligazioni, riguarda la modalità di formazione di tale fattispecie. Se, infatti, fosse possibile per le parti modificare l’oggetto dell’obbligazione, mantenendo fermo il contratto iniziale, dovremmo chiederci se siamo di fronte ad una ipotesi di formazione progressiva del contratto, che, in un primo momento, possiede un determinato contenuto, e successivamente un altro.
Ammettere una simile ipotesi significherebbe prevedere una fattispecie contrattuale “in bianco”, che possa cioè assumere qualsiasi tipo di contenuto, trattandosi di un contratto che muta l’oggetto delle proprie obbligazioni. Come è chiaro, una simile soluzione non è consentita dal nostro ordinamento.
Possiamo così fissare alcune osservazioni riguardo all’impostazione che ammette il contratto modificativo dell’oggetto dell’obbligazione. Una simile soluzione è possibile se, come si è visto, si imputano gli effetti di tipo costitutivo ed eliminativo dell’obbligazione sul contratto originario, e non su quello modificativo, che, come tale, potrebbe produrre solamente un effetto di tipo modificativo, non potendo costituire o rimuovere una obbligazione. Questa impostazione, però, solleva una serie di problemi di difficile soluzione: da un lato, infatti, non trova un modello giuridico di riferimento, non essendo riconducibile, come abbiamo visto, alle ipotesi di
42 Si veda (Criscuoli, 1959), p. 207 “Il problema della nullità parziale, si sa, è un problema di relazione tra la parte nulla e il resto del negozio valido”.
- 35 - nullità o annullabilità parziale del contratto; dall’altro lato, richiederebbe
una modalità di formazione del tutto peculiare, che, però, non ha riscontro nell’ordinamento.