La configurazione della prestazione in luogo dell’adempimento come contratto modificativo lascia aperte le questioni che abbiamo brevemente richiamato, non fornendo una spiegazione in grado di riunire sotto uno stesso schema il primo e il secondo comma dell’art. 1197 c.c. Per questi motivi, si tenterà di proporre una diversa ipotesi di lettura, che si allontani dall’impostazione del contratto modificativo, e che invece riconosca la prestazione in luogo dell’adempimento come una fattispecie autonoma.
La difficoltà principale che si incontra studiando la figura di cui all’art. 1197 c.c. è quella di “reperire una struttura idonea a <<mediare>> fra la diversa prestazione e l’obbligazione originaria e, così, a fondare ugualmente l’estinzione di quest’ultima nonostante la diversità oggettiva fra la prestazione dovuta e quella eseguita”53. Se si prova, per il momento, ad astrarre dalla questione teorica relativa all’adempimento, e ci si concentra,
tipico della figura, così come delineato nella previsione del codice, ché altrimenti si
creerebbe un obbligo nuovo, mantenendo in vita quello originario” (p.3).
51 Sostiene la natura consensuale del contratto di prestazione in luogo dell’adempimento (Buccisano, 1968) p. 166.
52 (Zaccaria, 1987) individua, a p. 103, due schemi di prestazione in luogo dell’adempimento: uno tipico, nel quale “le parti procedono direttamente alla modifica dell’oggetto dell’obbligazione, accompagnato dall’adempimento della medesima”; e “un accordo con cui venga attribuito al debitore un potere di modificare unilateralmente l’oggetto dell’obbligazione, potere utilizzabile, però, solo tramite il compimento della diversa prestazione”: a quest’ultimo modello è dato il nome di pactum de in solutum dando.
53 (Zaccaria, 1987) p. 98.
- 43 - invece, sugli effetti realizzati dall’art. 1197 c.c., quello che si presenta alla
nostra attenzione è un’obbligazione che viene estinta dall’esecuzione di una prestazione diversa da quelle originaria, o - il che è lo stesso- l’esecuzione di una prestazione che estingue un’obbligazione diversa da quella da cui deriva. Possiamo a questo punto osservare una duplicità di effetti:
1) Il primo effetto è quello che sorge dall’esecuzione della seconda prestazione, la quale produrrà l’effetto di trasferire un diritto o di realizzare un facere, a seconda del contenuto proprio della prestazione stessa;
2) Il secondo effetto riguarda invece l’estinzione dell’obbligazione, quindi un effetto di tipo estintivo che nulla ha a che fare con il contenuto della seconda prestazione eseguita.
Ci si domanda quale sia quel meccanismo giuridico che consenta la produzione di un effetto di tipo estintivo al realizzarsi di una prestazione, che abbia un contenuto diverso rispetto a quello di estinguere l’obbligazione.
La prestazione che viene pattuita per seconda, infatti, non prevede direttamente, come proprio contenuto, quello di estinguere l’obbligazione originaria, ma l’effetto estintivo è ottenuto come un risultato mediato, indiretto, dell’esecuzione della prestazione54. La sola volontà del creditore o di entrambe le parti non basta a consentire questo risultato, o meglio, questa volontà andrebbe convogliata verso la scelta di uno strumento giuridico in grado di creare un nesso che leghi la prima prestazione alla seconda.
La tesi che si propone individua nel meccanismo condizionale quella struttura idonea a mediare tra l’obbligazione originaria e la seconda prestazione.
La scelta dello strumento condizionale deriva dalla presa di consapevolezza che la duplicità di effetti, sopra segnalata, non riesce ad essere inserita all’interno di uno schema, che veda l’effetto estintivo dell’obbligazione come conseguenza dell’esecuzione di una diversa prestazione: tra questi due
54 Si può osservare che l’estinzione della obbligazione originaria come effetto mediato e indiretto della seconda prestazione dipende proprio dal fatto che non venga eseguita la prestazione originaria, che è quella dovuta, e la cui esecuzione costituisce adempimento.
Questa osservazione la si ritrova già in (Allara, 1927), p. 58 “la estinzione del debito non può considerarsi come effetto diretto del negozio solutorio, un effetto cioè che si riporti direttamente all’atto volitivo del solvens, ma va piuttosto considerato come una conseguenza ulteriore, come un effetto dell’effetto del negozio giuridico di adempimento, come effetto cioè della prestazione adempiuta” (corsivo nel testo).
- 44 - effetti non si instaura un nesso di tipo causalistico, e nemmeno è possibile
sopperire alla mancanza di un rapporto causa-effetto, tramite il ricorso ad un giudizio di equivalenza tra le due prestazioni55. La prestazione eseguita in luogo dell’adempimento potrebbe essere totalmente differente rispetto a quella originaria, e persino rispondere ad interessi che nulla hanno a che fare con quello che era l’assetto contrattuale di partenza. Tuttavia questa seconda prestazione permette ugualmente di arrivare al risultato di estinguere l’obbligazione, non attraverso la corretta attuazione del rapporto56, ma per altra via.
Da qui nasce l’idea di abbandonare il tentativo di ristabilire un legame diretto tra la diversa prestazione e l’effetto estintivo dell’obbligazione, come invece mirano a fare quelle tesi che cercano di riportare la diversa prestazione all’interno del contratto. E’ questo infatti il risultato cui conduce la tesi che vede nella prestazione in luogo dell’adempimento un contratto modificativo. In base a questa impostazione, l’esecuzione della diversa prestazione modifica l’oggetto dell’obbligazione originaria, sostituendolo: la diversa prestazione diventa essa stessa obbligazione, e così è possibile spiegare come possa la sua esecuzione costituire adempimento.
Se, invece, si rimane coerenti con il presupposto per cui manca un nesso tra l’esecuzione della seconda prestazione e l’effetto di estinguere l’obbligazione, e si rinuncia a ricostruire un legame attraverso l’inserimento, a vario titolo, della diversa prestazione nel contratto, è possibile arrivare a considerare la diversa prestazione come un evento, ossia come un fatto estraneo all’obbligazione originaria57 e da essa indipendente.
55 Il passaggio sarà adeguatamente approfondito nel corso dell’analisi.
56 Si fanno proprie le parole di (Biscontini, 1984) p. 620: “Il rapporto obbligatorio non è stato attuato perché la prestazione adempiuta ha fatto conseguire al creditore un bene diverso da quello originariamente pattuito; conseguentemente l’obbligazione non si dovrebbe essere estinta. Tuttavia è possibile, come accade nell’ipotesi considerata, che il debitore venga liberato ugualmente e che l’obbligazione si estingua per l’intero”. E aggiunge a p. 624 “[…] si deve verificare come il debitore si possa liberare dalla propria obbligazione prestando un aliud rispetto a quello pattuito, e realizzando interessi creditori (che potrebbero essere) totalmente differenti da quelli originari. In altri termini, il debitore, operando un’attribuzione patrimoniale diversa da quella cui era tenuto, non attua né la situazione giuridica soggettiva attiva né quella passiva e ciò nonostante consegue la liberazione.”
57 Nel proseguo, si continuerà ad usare l’aggettivo di “originaria” accanto ad
“obbligazione” per questioni di maggior chiarezza, anche se, secondo l’impostazione qui proposta, la diversa prestazione non deriva da una nuova obbligazione, per cui per noi l’obbligazione “originaria” è anche l’unica obbligazione convenuta.
- 45 - L’unico strumento giuridico in grado di creare una correlazione tra la
diversa prestazione e l’estinzione dell’obbligazione è il congegno condizionale. Configurando58l’esecuzione della diversa prestazione come un evento, dal quale dipende l’estinzione dell’originaria obbligazione, è possibile giustificare la realizzazione di quella duplicità di effetti che abbiamo sopra visto, consentendo altresì di spiegare il nesso che fa dipendere l’estinzione di un’obbligazione da una prestazione diversa da quella originaria.
Si evita così di dover inserire surrettiziamente la diversa prestazione nel contratto, per poter spiegare l’estinzione dell’obbligazione. Essendo dedotta in condizione, la seconda prestazione non entra nel contratto originario, ma ne resta in un certo senso fuori: rimane un evento e non costituisce una nuova obbligazione cui il debitore si trova vincolato.
Si osserva che, così ricostruita, la figura di cui all’art. 1197 c.c. risulta autenticamente conforme al nome che gli è stato attribuito: l’esecuzione della diversa prestazione, infatti, avviene “in luogo dell’adempimento”, e quindi non costituisce adempimento. Quest’ultimo termine può essere riferito solo all’esecuzione della prestazione dovuta, e questa è solo una, ossia quella corrispondente all’obbligazione originaria59.
Prima di proseguire, si consenta una precisazione: la lettura che si propone vuole essere un’ipotesi di spiegazione del meccanismo di funzionamento dell’art. 1197 c.c., basata sull’osservazione che esso contiene una disciplina analoga a quella che si avrebbe nel caso in cui la seconda prestazione fosse dedotta in condizione. Con questo, non si intende promuovere l’inserimento nel contratto di una condizione dal contenuto analogo all’art. 1197 c.c.60
58 Riguardo alla possibilità di configurare diversamente la prestazione in luogo dell’adempimento, si richiamano le parole di (Candian) p. 265, il quale, con riferimento al fatto che la disciplina codicistica abbia configurato la tradizionale datio in solutum in termini generali di prestazione in luogo del (primitivo) adempimento, afferma: “In un contesto così ampio era inevitabile che i confini tra la figura tradizionale ed il generico negozio modificativo del rapporto, si slabbrassero alquanto. E poiché il negozio modificativo del rapporto può essere messo in atto dalle parti in dieci modi diversi, era altrettanto inevitabile che la datio in solutum si presti, di per sé, ad essere dommaticamente ricostruita in riferimento ad un numero di figure combinatorie molto elevato.”
59 Se, invece, l’esecuzione della diversa prestazione entra nel contratto come una nuova obbligazione, o meglio come modifica della nuova obbligazione, la sua esecuzione a rigore dovrebbe configurare “adempimento” in senso tecnico, e non invece una prestazione “in luogo dell’adempimento”.
60 Questo aspetto verrà approfondito oltre, par. 15.
- 46 - L’analisi che segue tenterà di approfondire l’impostazione proposta,
vagliandone la bontà sulla base della capacità esplicativa rispetto a questi punti problematici: il rapporto della prestazione in luogo dell’adempimento con la novazione (par. 3); la ricostruzione del secondo comma dell’art. 1197 c.c. (par. 4); il carattere reale dell’art. 1197 c.c. (par. 13).