L’indagine sulla possibilità di modificare l’oggetto dell’obbligazione non può non svilupparsi attraverso un confronto con la figura della prestazione in luogo dell’adempimento.
Tra le molteplici interpretazioni che hanno ricostruito, secondo vari criteri, la prestazione in luogo dell’adempimento45, una in particolare attira la nostra attenzione, costituendo un punto di riferimento necessario per proseguire l’indagine sul contratto modificativo. La teoria in commento è quella che riconduce la prestazione in luogo dell’adempimento ad un contratto modificativo dell’oggetto del rapporto originario46, tentando di riguadagnare la distanza del contratto modificativo dalla novazione.
Secondo questa impostazione, l’esecuzione di una diversa prestazione
45 Le tesi principali che si individuano sull’argomento sono le seguenti. La più risalente riconduce la prestazione in luogo dell’adempimento ad una vendita, nell’ipotesi in cui la precedente obbligazione pecuniaria sia sostituita dalla dazione di una cosa (con la precisazione che si pone in essere una permuta, se anche la controprestazione è un’obbligazione di trasferire una cosa), ad un contratto innominato, se invece è sostituita da una prestazione di facere. Un’altra teoria scorge nella prestazione in luogo dell’adempimento una novazione oggettiva con contemporaneo adempimento della nuova obbligazione. L’impostazione maggiormente seguita prevede invece la configurazione della prestazione in luogo dell’adempimento come un contratto estintivo oneroso, che prevede l’esecuzione di una diversa prestazione e contestuale rinuncia−remissione del debito originario. Un’altra teoria considera la figura de qua un sostituto−surrogato dell’adempimento. All’interno di quest’ultima teoria si può ricondurre il pensiero di Allara, che scompone la figura in una duplice volontà: di compiere un atto equivalente all’adempimento, e di compiere la prestazione equivalente. Per un adeguato approfondimento dell’excursus storico sulle teorie che si sono avvicendate in tema di prestazione in luogo dell’adempimento si vedano (Allara, 1927) p. 33 ss.; e (Zaccaria, 1987) p. 72 ss.
46 La tesi della prestazione in luogo dell’adempimento come contratto modificativo risale agli inizi del secolo scorso, si veda in proposito la ricostruzione storica fornita da (Allara, 1927) p. 51; Parlano di modificazione del rapporto (Candian) p. 262; (Biscontini, 1984) p.
630-631; (Zaccaria, 1987). Anche la dottrina francese ha elaborato un’interpretazione della dazione in pagamento come “une convention modificative particulière”: si veda in proposito (Ghozi, 1980) p. 106 ss., che la definisce come “la modification de l’objet de l’obligation”.
- 40 - attribuisce al debitore la facoltà di modificare unilateralmente il contratto,
sostituendo l’obbligazione originaria con una nuova obbligazione, che si viene a costituire e ad adempiere nel momento stesso in cui è esercitato il potere di modifica47.
Si è quindi deciso di richiamare questa teoria, per evidenziarne gli snodi argomentativi principali, nell’ottica di valutare l’ammissibilità di un accordo che modifichi l’oggetto dell’obbligazione, senza però comportare la novazione della stessa.
Proponiamo ora solo qualche spunto relativo ai punti critici sui quali è opportuno interrogarsi e che forniranno la traccia da seguire per il prosieguo della nostra ricerca, che sarà scandita da un approfondimento di ciascuno di questi argomenti.
1) Il rapporto con la novazione.
La questione più rilevante riguarda la possibilità di fissare con precisione il confine tra novazione e contratto modificativo dell’oggetto. La tesi che considera l’art. 1197 c.c. come un contratto modificativo individua un discrimen che è mobile, e che varia a seconda dell’entità della modifica, per poi arrivare ad affidare la scelta tra modificativo e novazione alla volontà delle parti, con l’eccezione per cui, una modifica troppo significativa importa in ogni caso novazione, nonostante la contraria volontà dei contraenti. Emerge la difficoltà di distinguere la modifica novativa da quella non novativa, e soprattutto la necessità di trovare dei criteri più affidabili ed oggettivi su cui fondare questa distinzione48.
Di qui nasce un secondo aspetto problematico. Quando la prestazione fornita in luogo dell’adempimento sia totalmente diversa da quella originaria, la configurazione dell’art. 1197 c.c. come un contratto modificativo comporta che la modifica, giudicata significativa, venga irrimediabilmente attratta nell’area della novazione, nonostante la contraria volontà dei contraenti. Ne segue che, per mantenersi nel campo della prestazione in luogo dell’adempimento, le parti dovrebbero limitarsi a modifiche non accessorie, ma non si rinviene nell’art. 1197 c.c. alcun riferimento a questo limite.
47 (Zaccaria, 1987), p. 26 ss.
48 Sui rapporti tra novazione e datio in solutum si rimanda a (Buccisano, 1968) p. 54 ss;
(Doria, 2012) p. 59 ss.; per la dottrina più risalente si veda (Martorana, 1924) p. 18 ss.
- 41 - Un ultimo aspetto critico della teoria della prestazione in luogo
dell’adempimento come contratto modificativo consiste nella possibilità di mantenere intatta l’identità del rapporto obbligatorio originario, nonostante questo subisca una modifica del proprio oggetto.
2) Le tutele previste dal secondo comma dell’art. 1197 c.c.
La teoria, che interpreta la prestazione in luogo dell’adempimento come un contratto modificativo, non riesce ad inserire il primo e il secondo comma dell’art. 1197 c.c. all’interno di una visione unitaria della norma. Al contrario, essa considera la disciplina prevista nel secondo comma come il recepimento di due differenti e opposte ricostruzioni della datio in solutum nel diritto romano e, precisamente, l’interpretazione come solutio o come vendita49. Tale contraddizione sarebbe rimasta fino ad oggi, e da qui trarrebbe origine la difficoltà di spiegare l’alternatività dei rimedi esperibili dal creditore che abbia ricevuto, in luogo dell’adempimento, una prestazione viziata o suscettibile di evizione. La tesi dell’intima contraddittorietà dell’art. 1197 c.c. non convince, ma rivela piuttosto la complessità di armonizzare, mediante una medesima chiave di lettura, la disciplina dei diversi commi dell’articolo in esame.
3) La realità della prestazione in luogo dell’adempimento.
Uno dei punti più controversi riguardo alla prestazione in luogo dell’adempimento è se sia o meno un contratto reale, intendendosi per tale un accordo, che si perfeziona solo nel momento in cui la diversa prestazione viene eseguita. La tradizionale configurazione come contratto reale50 è stata
49 (Zaccaria, 1987) p. 23. Come segnalato da (Ghestin, Billiau, & Loiseau, Le régime des créances et des dettes, 2005), p. 990, l’interpretazione della datio in solutum come vendita è stata sviluppata da Domat, secondo il quale, “si un créancier d’une somme consentoit de recevoir en payement un fonds ou autre chose, ce seroit une vente dont la somme due seroit le prix”. Tale interpretazione è ancora presente nel diritto francese attuale, si veda in proposito (Malinvaud & Fenouillet, 2012) p. 651; in senso contrario invece si pone la posizione di (Ghozi, 1980) p. 93 ss.; e (Ghestin, Billiau, & Loiseau, Le régime des créances et des dettes, 2005), p. 995.
Attualmente, a seguito della recente riforma del diritto francese delle obbligazioni, portata a compimento con l’Ordonnance n. 2016-131 del 10.02.2016, è stata consacrata la dazione in pagamento dandole il supporto testuale che le mancava, precisando, all’art. 1342-4, che il creditore “Il peut accepter de recevoir en paiement autre chose que ce qui lui est dû”. Si rimanda, per un commento, a (Buffelan-Lanore & Larribau-Terneyre, 2014) p. 198 con riferimento all’avant –projet Catala de réforme du droit des obligations; a (Terré, 2016), p.
85; e a (Dissaux & Jamin, 2016) p. 208.
50 Si richiama, ad es., l’opinione di (Marchio) che sostiene la posizione della prevalente dottrina, giustificando la realità, per il fatto che l’estinzione dell’obbligazione è contestuale all’effettiva prestazione dell’aliud “Il carattere della realità appare, in tale prospettiva, compiutamente idoneo a dare ragione ed a giustificare l’immediatezza dell’effetto estintivo
- 42 - messa in crisi51 di recente, da chi sostiene la natura modificativa della
prestazione in luogo dell’adempimento. Quest’ultima tesi afferma che la realità sarebbe incompatibile con la possibilità di concludere un pactum de in solutum dando, ossia un accordo diretto a consentire al debitore di liberarsi eseguendo una prestazione diversa da quella convenuta, non accompagnato dall’esecuzione della prestazione medesima52. Cercheremo di affrontare questo tema, partendo dall’analisi degli effetti realizzati attraverso la prestazione in luogo dell’adempimento, per capire se la definizione di contratto reale sia idonea a rappresentare una figura come quella dell’art.
1197 c.c.