operare a prescindere dal carattere di gratuità o di onerosità della dilazione.
I risultati raggiunti mediante il confronto con la dilazione si rivelano direttamente applicabili non solo al termine di adempimento, ma anche al termine di efficacia, consentendo di ricongiungere il percorso che si era inizialmente separato, con l’approdo finale a delle conclusioni comuni.
2. Il contratto modificativo del termine di adempimento e la dilazione
Come anticipato, l’indagine prende le mosse dallo studio dei contratti ad effetti obbligatori e si concentra sul termine di adempimento, nell’intento di proporre un confronto con la figura della dilazione.
140 Si veda, ad esempio, (Moschella, 1939), (La Torre, 1952), (Sargenti, 1959), (Gallo, 1960), (Perlingieri, 1969), (Ruscello, 1976).
- 101 - Il contratto modificativo del termine di adempimento141, realizzando un
differimento nel tempo della data indicata per l’esecuzione della prestazione, consente al debitore di ottenere una proroga, ossia un aumento del periodo di tempo entro il quale poter adempiere. Il risultato finale dell’operazione di modifica del termine sembrerebbe quindi sostanzialmente identico ad una dilazione.
La dilazione si realizza quando il creditore, a fronte dell’inadempimento della controporte, rinuncia a chiedere l’adempimento coattivo e consente, così, al debitore di adempiere anche dopo la scadenza del termine di adempimento.
La tesi che qui si sostiene vuole dimostrare che le due operazioni, apparentemente simili, si differenziano quanto agli effetti prodotti e alle conseguenze che ne derivano142. In particolare, si mostrerà che la dilazione è strettamente connessa con l’inadempimento, mentre questo legame non c’è con il contratto modificativo, anzi, l’inadempimento si rivelerà un limite alla possibilità di modificare ulteriormente il contratto.
In linea generale, si può premettere che non rileva il momento nel tempo nel quale viene decisa la modifica o la dilazione143: contratto modificativo e dilazione sono infatti due figure ben precise che mantengono le proprie caratteristiche sia se pattuite prima, sia dopo il sopraggiungere del termine di adempimento originario.
Con il contratto modificativo, le parti vogliono eliminare il termine di adempimento originariamente previsto nel contratto e sostituirlo con un altro termine, differito nel tempo. Il contratto originario non viene eliminato,
141 Sul concetto di termine si rinvia a (Russo, 1973) p. 13 ss., in particolare, p. 14, dove prospetta un diverso significato che l’espressione “termine” assume in relazione al termine di efficacia e al termine di adempimento: “Infatti, poiché l’adempimento è un atto materiale, un fatto umano empiricamente accertabile nel mondo dei fenomeni, l’espressione termine dell’adempimento potrebbe avere il significato di data o periodo di tempo in cui quel fatto si svolge: insomma può venire assunta come modalità temporale del fatto.”
(corsivo nel testo). E, per il termine del negozio, osserva in nota n. 29, p. 14 che “Il termine del negozio non indica, dunque, la modalità di un fatto relativa al tempo, ma la necessità che un fatto si verifichi in un determinato momento o periodo di tempo. In quanto modalità della categoria temporale di un fatto, dunque, l’espressione termine ha un valore ontologico che va tenuto distinto dalla sua fondamentale accezione deontologica.” (corsivo nel testo); e a (Di Majo, Rilevanza del termine e poteri del giudice, 1972) p. 6 ss.
142 In tal senso (Gabrielli, 1972) secondo il quale, p. 258: “Nonostante l’uniformità delle affermazioni dottrinali al riguardo, credo, infatti, che occorra rivedere l’opinione secondo la quale un accordo di proroga comporterebbe in ogni caso la modificazione del regolamento d’interessi sotto il profilo della modalità cronologica”.
143 In questi termini anche (Smiroldo, 1957) p. 786.
- 102 - e continua ad essere la sola ed unica fonte dei diritti e degli obblighi previsti
dalle parti. Questo tipo di operazione rientra nelle facoltà di esercizio dell’autonomia privata, e non incontra ostacoli se non la contraria volontà di una delle parti. E’affermazione comune che per la modifica del contratto sia necessaria la volontà di entrambe le parti, perché modificare è più grave che costituire o estinguere144. Il principio di tutela dei terzi non costituisce un ostacolo alla modifica del termine, perché il modificativo non va ad incidere in senso retroattivo sul precedente contratto, ma lascia inalterate le prestazioni già eseguite, operando soltanto per il presente e il futuro145. Queste considerazioni valgono nel caso in cui la modifica sia posta in essere prima della scadenza del termine originario, mentre la possibilità di modificare il termine di adempimento dopo la scadenza del contratto impone delle considerazioni differenti, perché costringe a confrontarsi con l’inadempimento.
Se il debitore non adempie al momento previsto, potrebbe eventualmente essere interesse del creditore, oltre che del debitore, prorogare il termine già inutilmente spirato. A fronte dell’interesse di entrambe le parti ad una modifica del termine di adempimento dopo la sua scadenza, ci si interroga sulla possibilità di utilizzare lo strumento del contratto modificativo a questo fine. La questione da affrontare riguarda la possibilità, per le parti di un contratto, di agire sull’inadempimento che si è verificato mediante lo strumento del contratto modificativo. Si tenterà di affrontare il problema da una duplice prospettiva, riguardante le caratteristiche del contratto originario e dell’inadempimento.
a) le caratteristiche del contratto originario.
La modifica del termine di adempimento del contratto non sostituisce la fonte dei diritti e degli obblighi previsti, che resta quella originaria, sulla quale si limita ad incidere temporalmente. Se però il contratto risulta già
144 Si veda (Roppo, 2011) p. 508.
145 Sull’effetto ex nunc della modificazione si richiama (Betti, 1994), p. 244. Si veda in proposito anche (Macario, Adeguamento e rinegoziazione nei contratti a lungo termine, 1996), che con riferimento al contratto modificativo afferma a p. 366 “In tal senso, gli effetti giuridici si sostanziano nella sostituzione della regola ovvero della clausola contrattuale originaria con la nuova pattuizione che, in assenza di diverso accordo fra le parti, deve ritenersi produttiva di effetti ex nunc.”
- 103 - inadempiuto, la successiva modifica del termine di adempimento non
sarebbe altro che un tentativo di prolungare la durata del contratto oltre il suo stesso inadempimento.
Questo tipo di operazione è però da escludere, perché l’inadempimento segna un limite che, in un certo senso, cristallizza il contratto così come è al momento del suo verificarsi. A fronte dell’inadempimento di una delle parti, la disciplina della risoluzione del contratto sembra suggerire una scelta di tipo binario, tra l’adempimento coattivo o la risoluzione146; salvo in entrambi i casi il risarcimento del danno. Non è data una terza via, come potrebbe essere la modifica successiva del contratto. Quest’ultimo, dopo l’inadempimento, può essere solo sciolto o adempiuto e, qualora si opti per la seconda soluzione, resta da osservare che nemmeno l’adempimento tardivo altera il contratto, che resta quello originariamente pattuito, né elimina il termine di adempimento inutilmente decorso, né tantomeno cancella il ritardo e gli eventuali danni che ne derivano.
Il contratto modificativo, se pattuito dopo l’inadempimento, pretenderebbe invece di incidere sul contratto originario, modificandone l’elemento temporale. Non è possibile, però, intervenire ulteriormente su un contratto ormai inadempiuto: le parti potranno, se vorranno, porre nel nulla il precedente contratto e farne un altro con le stesse caratteristiche, ma questa è un’operazione diversa dalla modifica del termine.
b) le caratteristiche dell’inadempimento.
La modifica del termine, se fosse possibile realizzarla ad inadempimento già avvenuto, avrebbe in ipotesi un effetto di tipo eliminativo dell’inadempimento e delle conseguenze che questo porta con sé: non si potrebbe più parlare, infatti, di ritardo nell’adempimento, o di un adempimento tardivo, se il termine originario (e scaduto) venisse sostituito da un nuovo termine, non ancora decorso.
La questione da affrontare riguarda la possibilità, per le parti di un contratto, di disporre in senso eliminativo dell’inadempimento e delle sue
146 La risoluzione è consentita nel caso in cui l’inadempimento abbia certe caratteristiche: in proposito, sulla nozione di inadempimento risolutorio si veda (Amadio, 2014) p. 34 ss.
- 104 - conseguenze mediante un’operazione di modifica del termine di
adempimento.
Sappiamo che l’autonomia privata ha ampi spazi di intervento sulla disciplina della risoluzione147: la rinuncia alla risoluzione e la modifica dei presupposti di attivazione del rimedio risolutorio rappresentano operazioni che si muovono sempre nel senso di confermare l’avvenuto inadempimento, non di eliminarlo. Quest’ultima operazione non è possibile, perché l’autonomia privata non può disporre di una valutazione giuridica su un fatto (la mancata esecuzione della prestazione), che, al momento della scadenza del termine di adempimento, assume la qualifica giuridica di inadempimento.
Un contratto modificativo del termine successivo all’inadempimento vorrebbe, invece, eliminare l’inadempimento, in sé considerato, ossia a prescindere dalla presenza o meno dei requisiti per attivare la risoluzione, e riqualificare l’avvenuto inadempimento come un fatto neutro, non ancora rilevante per il diritto. Se questo fosse ammesso, ma lo si esclude, sarebbe possibile togliere rilevanza giuridica all’inadempimento, rimandandone ogni valutazione al momento della scadenza del nuovo termine.
Alla luce di queste considerazioni emerge che un contratto modificativo non possa eliminare il precedente inadempimento e le conseguenze che questo porta con sé, come il diritto al risarcimento per eventuali danni da ritardo.
Queste conseguenze potranno essere oggetto di rinuncia, ma non possono venire meno semplicemente modificando il termine di adempimento del contratto. Di più: ad eliminare le conseguenze dannose dell’inadempimento non basta nemmeno un successivo adempimento, perché anche in caso di adempimento tardivo permane il diritto al risarcimento del danno.
Si deve quindi concludere che il contratto modificativo del termine trova un ostacolo nell’inadempimento, che impedisce la modifica successiva allo scadere del termine originario del contratto. Resta ancora da indagare se le parti possano invece intervenire in senso eliminativo sul precedente inadempimento.
147 Si veda (Amadio, 2014) p. 7 ss.
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