La distinzione tra le due figure in esame emerge anche in rapporto ai terzi estranei al contratto modificato o dilazionato, in particolare per quanto riguarda la disciplina applicabile alla fideiussione, secondo quanto previsto dall’art. 1957 c.c. La sorte della fideiussione sarà infatti diversa nel caso di modifica del termine o di dilazione dell’obbligazione principale.
170 Così espressamente (Gabrielli, 1974) p. 743, che prosegue “Non avrebbe senso, in tutti questi casi, una richiesta di recupero successivo della quantità di prestazione mancata: nei rapporti a esecuzione continuata è invero essenziale la collocazione della prestazione dovuta nella prevista dimensione temporale.”
171 Si veda ancora (Gabrielli, 1974) p. 743, in nota: “In altre parole, nei rapporti a esecuzione continuata è sempre implicito un termine essenziale”.
172 Sempre (Gabrielli, 1974) in tema di inadempimento nei rapporti ad esecuzione continuata afferma a p. 745 che “(l’) inadempimento definitivo è in essi solo parziale, perché l’esecuzione della prestazione, la cui entità è determinata in funzione del tempo, può sempre riprendere con piena soddisfazione dell’interesse creditorio per il futuro”.
- 119 - Iniziamo prendendo in esame il contratto modificativo del termine, e
distinguiamo due situazioni.
a) Il primo caso da esaminare riguarda l’ipotesi in cui sia stata prestata una fideiussione solidale e, successivamente, debitore e creditore si accordino per la modifica del termine di adempimento, nel senso di posticiparlo.
In una simile situazione si è osservato173 che, se la proroga non avesse effetti per il fideiussore, quest’ultimo potrebbe essere escusso prima del debitore, quando ancora la prestazione principale è inesigibile. In tal caso, si è ritenuto che la proroga porrebbe il fideiussore in condizioni più onerose rispetto a quelle del debitore principale, ragion per cui, in base al terzo comma dell’art. 1941 c.c., dovrebbe considerarsi automaticamente spostata anche la scadenza del debito del fideiussore. Se, però −continua la tesi esposta− si prorogasse il termine di adempimento del fideiussore, ma non si considerasse prorogato anche il termine di decadenza del primo comma dell’art. 1957 c.c., il creditore verrebbe di fatto a rinunciare alla fideiussione. Per evitare, quindi, le conseguenze penalizzanti per il creditore, e per coerenza con il principio di accessorietà che informa il rapporto fra obbligazione principale e fideiussione, si è sostenuto che “la proroga del termine di pagamento del debito principale (soprattutto se si tratti di proroga una tantum) comporti automaticamente la proroga anche del termine di pagamento per il fideiussore, con la conseguenza che pure il termine di scadenza ai fini dell’art. 1957 c.c. venga differito nel tempo in corrispondenza con la suddetta proroga”174.
Si concorda con la conclusione raggiunta dalla tesi appena esposta, ossia che, in conseguenza della modifica del termine dell’obbligazione principale,
173 Si veda (Stella, 2010) p. 713: “Nel caso, invece, di fideiussione solidale (in cui, come detto, il creditore può agire indifferentemente contro il debitore principale o il garante), si potrebbe di primo acchito ritenere che la proroga concessa al debitore sia ininfluente, nel senso che non impedirebbe al creditore, al momento della scadenza del debito del fideiussore (anche se anteriore), di agire contro quest’ultimo. Senonché, in proposito, bisogna tenere conto di un altro principio, già esaminato[…], secondo cui le condizioni della fideiussione non possono mai risultare più onerose di quelle del debito principale (art.
1941, comma 1, c.c.). Infatti, se il termine di scadenza del debito principale viene prorogato e per l’effetto, in ipotesi, la scadenza del debito del fideiussore risulta anticipata, si avrebbe in sostanza che il garante potrebbe essere chiamato ad adempiere prima ancora che diventi esigibile il debito principale, ciò che sarebbe in contrasto con l’art. 1941 c.c.[…]con la conseguenza che in tale caso si dovrà considerare automaticamente spostata ex art 1941, comma 3, c.c. anche la scadenza del debito del fideiussore.”
174 Così conclude (Stella, 2010) p. 714.
- 120 - debba considerarsi modificato anche il termine della fideiussione, ma non se
ne condividono le argomentazioni.
Non si concorda, in particolare, con l’applicazione dell’art. 1941 c.c. e con l’affermazione secondo cui la proroga dell’obbligazione principale, se non avesse effetti per il fideiussore, porrebbe quest’ultimo in condizioni più onerose rispetto a quelle del debitore principale.
In effetti, il fideiussore si troverebbe in una condizione peggiore, se il creditore potesse agire contro di lui quando ancora l’obbligazione principale è inesigibile. Si dubita, però, che sia data al creditore questa possibilità: la modifica del termine ha prorogato la scadenza dell’obbligazione principale e, finché il debito non diventa esigibile, resta paralizzata la facoltà del creditore di esigere l’adempimento nei confronti sia del debitore principale, sia del fideiussore. Il termine di decadenza previsto dall’art. 1957 c.c.
decorre infatti “dalla data in cui scade l’obbligazione principale”175: se il modificativo ha apposto un nuovo termine all’obbligazione principale, il creditore dovrà attendere questo nuovo termine per poter escutere il credito, anche nei confronti del fideiussore. Non bisogna, quindi, confondere la solidarietà, che consente al creditore di agire indifferentemente verso il debitore o il fideiussore (e, in ipotesi, la scelta di rivolgersi prima al fideiussore), dal momento a partire dal quale sorge per il creditore il diritto di escutere il credito. Finché non scade l’obbligazione principale, il cui termine è stato prorogato, non sarà possibile per il creditore rivolgersi al fideiussore per chiedere l’adempimento di un credito che risulta ancora inesigibile. Quanto detto porta a concludere che anche l’obbligazione del fideiussore risulta temporalmente modificata, in conseguenza della modifica del termine dell’obbligazione principale, alla cui scadenza decorrerà il termine semestrale (o bimestrale) di decadenza previsto dall’art. 1957 c.c.
Due sono le possibili obiezioni a questa posizione: si potrebbe osservare che prorogare il termine della fideiussione in corrispondenza con il termine dell’obbligazione principale, sarebbe svantaggioso per il fideiussore, che vedrebbe estesa la durata del proprio vincolo176. A ciò si aggiunge una lesione del principio di relatività del contratto, nella misura in cui la
175 Così individua il momento di scadenza dell’obbligazione principale lo stesso (Stella, 2010) p. 715.
176 Così (Fragali, 1957) p. 500.
- 121 - modifica di un contratto vada ad incidere sull’obbligazione di un terzo, che,
sì, è garante, ma è estraneo al contratto principale.
Alla prima obiezione si risponde osservando che l’art. 1941 c.c. pone dei limiti alla possibilità di prestare una fideiussione a condizioni più onerose rispetto alle condizioni assunte dal debitore: il termine di paragone, rispetto al quale misurare la maggiore o minore onerosità, è costituito dal debitore, non invece dalla posizione del fideiussore prima della modifica. E’ chiaro che, se non ci fosse stata la modifica dell’obbligazione principale, il fideiussore sarebbe stato obbligato per un tempo inferiore, che era quello da lui stesso originariamente previsto. Di fatto c’è un peggioramento della condizione del fideiussore tra il prima e il dopo la modifica, ma non c’è un peggioramento rispetto alla posizione del debitore: entrambi restano obbligati per lo stesso tempo, che corrisponde a quello dell’obbligazione principale prorogata.
Non risulta nessun peggioramento nemmeno per quanto riguarda l’entità del credito garantito, che rimane lo stesso per il quale il fideiussore si è obbligato all’inizio. L’oggetto della fideiussione è la medesima prestazione dovuta dal debitore principale, e quest’ultima non viene alterata dalla modifica del termine177. Il contratto modificativo del termine non è una novazione, non modifica l’oggetto o il titolo del contratto originario, che resta immutato, e risulta modificato solo in relazione alla durata.
Se l’oggetto dell’obbligazione principale resta quello originario, anche l’oggetto della fideiussione non subisce alterazioni rispetto al momento precedente alla proroga. L’impegno del fideiussore non viene aggravato, e questo fa sì che il suo vincolo possa essere esteso temporalmente, senza con ciò comportare una lesione del principio di relatività del contratto.
La modifica riguarda solo l’aspetto temporale e avrà delle ricadute non per quanto riguarda l’oggetto dell’obbligazione, ma solo per quanto riguarda la misura degli interessi corrispettivi. A tal proposito, si segnala la soluzione già adottata178 nel caso in cui l’oggetto non sia stato interamente determinato nel contratto di fideiussione, per cui, in tal caso, gli interessi restano sempre determinabili in base all’obbligazione garantita. Allo stesso
177 Salvo quanto abbiamo detto in tema di contratto modificativo del termine nei contratti di durata.
178 Si veda (Amadio & Macario, 2014) p. 257.
- 122 - modo, in caso di modifica del termine dell’obbligazione principale, la
prestazione dovuta dal fideiussore sarà fatta corrispondere, anche per quanto riguarda gli interessi, a quella dell’obbligazione principale prorogata.
b) La seconda situazione da analizzare riguarda il caso in cui sia stata prestata una fideiussione semplice179 e, successivamente, sia intervenuta una modifica del termine dell’obbligazione principale.
In un simile caso, il creditore dovrà attendere la scadenza dell’obbligazione principale prorogata, prima di escutere il debitore. Si esclude che l’attesa del creditore sia da interpretare come inerzia nel promuovere le istanze contro il debitore: il contratto modificativo, infatti, ha sostituito il termine originario e ne ha apposto uno nuovo, alla cui scadenza l’obbligazione diventa esigibile, e solo allora il creditore potrà agire per l’adempimento. Se il creditore volesse escutere il debitore prima della scadenza del nuovo termine, quest’ultimo avrebbe il diritto di rifiutarsi di adempiere.
L’impossibilità di configurare l’inerzia da parte del creditore, da un lato, e le ragioni sopra viste per negare un peggioramento della situazione del fideiussore, dall’altro, conducono a ritenere che, anche in caso di fideiussione semplice, la modifica del termine dell’obbligazione principale comporti l’estensione della fideiussione in corrispondenza con la durata dell’obbligazione principale prorogata, alla cui scadenza decorreranno i termini di decadenza previsti dall’art. 1957 c.c.
Passiamo ora ad analizzare la sorte della fideiussione nel caso in cui il creditore acconsenta a concedere al debitore la dilazione, distinguendo sempre tra ipotesi di fideiussione semplice e solidale.
a) Nell’ipotesi di fideiussione semplice, il creditore avrebbe l’onere di escutere preventivamente il debitore principale, ma si è impegnato, tramite la dilazione, a non chiedere l’adempimento per un certo tempo.
L’obbligazione, però, secondo l’impostazione qui sostenuta, è diventata esigibile al momento della scadenza del termine originario, e resta tale nonostante la dilazione. Deve ritenersi, perciò, che la decorrenza del termine
179 Come noto, la fideiussione semplice impone al creditore di escutere il debitore con precedenza sul fideiussore.
- 123 - di sei mesi previsto nell’art. 1957 comma 1 c.c., nonché di quello di due
mesi previsto dal terzo comma del medesimo articolo, sia da calcolare dal momento in cui l’obbligazione è diventata esigibile, e quindi dal momento di scadenza del termine originario. E’ questo infatti il momento in cui il creditore potrebbe promuovere le istanze contro il debitore e, il fatto che il creditore decida di non farlo, non può andare a svantaggio del fideiussore.
Se così è, la dilazione superiore a sei mesi (o due, nell’ipotesi del terzo comma dell’articolo in esame) comporterà la decadenza del creditore dal diritto di chiedere l’adempimento dell’obbligazione fideiussoria180.
b) Se, invece, è stata pattuita una fideiussione solidale, la dilazione successivamente intervenuta non costituisce alcun ostacolo per il creditore, che potrà agire direttamente contro il fideiussore al momento della (originaria) scadenza dell’obbligazione principale. La dilazione, come crediamo, né modifica il termine di scadenza dell’obbligazione, che resta quello inizialmente pattuito, né vincola il creditore nei confronti del fideiussore: il creditore, infatti, dilazionando, si è obbligato a non chiedere l’adempimento al debitore, ma non ha assunto nessun impegno verso il fideiussore.
A tal proposito non vale obiettare che si porrebbe il fideiussore in una condizione più onerosa rispetto a quella del debitore principale, come previsto dall’art. 1941 c.c. In primo luogo, infatti, si osserva che la condizione del fideiussore è peggiorativa solo in via di fatto, ma non di diritto: lo svantaggio che c’è dipende dalla mancata previsione del beneficium excussionis, non dalla dilazione. Essendoci una fideiussione solidale, è del tutto legittima la scelta del creditore di rivolgersi al fideiussore invece che al debitore, ma questo non dipende dal fatto che l’obbligazione principale sia stata dilazionata, ma dall’operare della solidarietà passiva.
In secondo luogo, il termine a partire dal quale il creditore potrà agire nei confronti del fideiussore è quello originariamente pattuito nell’obbligazione
180 La stessa opinione è espressa da (Stella, 2010), il quale però si riferisce in generale alla proroga, senza distinguere tra contratto modificativo e dilazione.
- 124 - principale, per cui l’impegno richiesto al fideiussore corrisponde a quello da
lui stesso previsto fin dall’assunzione della fideiussione.
A conclusione dell’analisi, si può osservare che il contratto modificativo e la dilazione riservano alla fideiussione una disciplina diversa, che si ottiene, però, applicando in entrambi i casi la medesima regola, che è quella per cui l’obbligazione fideiussoria corrisponde temporalmente a quella principale.
Il contratto modificativo del termine aumenta la durata dell’obbligazione principale e ciò comporta che la fideiussione, sia essa semplice o solidale, sia estesa fino a corrispondere al nuovo termine dell’obbligazione principale, alla cui scadenza decorreranno i termini per calcolare la decadenza di cui all’art. 1957 c.c. La dilazione, invece, non modifica il termine dell’obbligazione principale, che resta quello originario, e a questo sarà parametrata la fideiussione, semplice o solidale che sia.