La tesi fin qui sostenuta interpreta la prestazione in luogo dell’adempimento come una condizione, al cui verificarsi è subordinata l’estinzione di una obbligazione. La condizione, lo abbiamo già visto, non influisce sull’efficacia del contratto, ma introduce una nuova modalità di estinzione dell’obbligazione, senza però sottrarre all’adempimento la sua efficacia estintiva.
Quella che abbiamo chiamato “la soglia di identità del rapporto obbligatorio”123 resta immutata e non viene snaturata dall’inserimento nell’originario contratto della condizione: questo risultato è possibile perché la prestazione in luogo dell’adempimento non modifica l’oggetto della prestazione originaria. Quest’ultima si conserva nella sua configurazione iniziale fino alla fine, come dimostra il fatto che il creditore può sempre chiedere al debitore di eseguire la prima prestazione. La prestazione in luogo dell’adempimento si limita ad introdurre nel contratto una nuova modalità di estinzione dell’obbligazione124, ed è solo su questo aspetto di esecuzione del rapporto che essa influisce.
Il fatto di modificare solamente la modalità di esecuzione dell’obbligazione e non invece il suo oggetto, consente di qualificare ugualmente come vendita, quella nella quale è stato successivamente previsto, ad esempio, di estinguere la prestazione di pagare il prezzo attraverso la consegna di un bene. La vendita iniziale è ancora riconoscibile come tale e non si deve riqualificare come permuta se, come si crede, a cambiare è solamente la modalità di estinzione dell’obbligazione di pagare il prezzo125.
123 Si rinvia a (Zaccaria, 1987) pp. 186 ss.
124 La prospettiva che fa leva sull’aspetto di estinzione dell’obbligazione è comune alla tesi che considera la prestazione in luogo dell’adempimento come un contratto solutorio. Si veda, ad esempio, (Marchio) p. 2 “La dazione in pagamento si presenta, quindi, come un accordo che interviene non sul titolo dell’obbligo, ma sul modo di attuazione dello stesso”.
125 L’esempio è presente anche nelle fonti romane, per un commento si rinvia ad (Allara, 1927) p. 51 ss.
- 89 - La modifica della modalità di estinzione dell’obbligazione non muta la
causa contrattuale né l’oggetto, né il titolo dell’obbligazione.
Si pensi, ad esempio, alla compensazione come modo di estinzione dell’obbligazione: se l’obbligazione di pagare il prezzo di una vendita viene estinta attraverso la compensazione del credito e del controcredito tra debitore e creditore, la vendita resta tale, anche se il creditore non ha, di fatto, ricevuto il prezzo originariamente pattuito.
Allo stesso modo, se il creditore decidesse di rinunciare a ricevere il prezzo, la vendita iniziale non si tramuta in una donazione indiretta: non si potrebbe, invero, recuperare il passato e rileggere attraverso il filtro della liberalità un comportamento che in origine ne era privo; a maggior ragione se consideriamo che lo spirito di liberalità potrebbe non sopraggiungere nemmeno successivamente, perché magari il creditore potrebbe considerare vantaggioso per i propri affari rinunciare a ricevere il prezzo, se ha di fronte un cliente affezionato che è sua controparte in numerose altre operazioni commerciali.
Uscendo dalla relazione tra le due controparti, si potrebbe avere il caso di un terzo che spontaneamente paghi il debito del compratore: anche in tale ipotesi, la vendita originaria resta tale e non muta, per il solo fatto che il venditore non riceva il pagamento dal debitore.
Quelle che abbiamo proposto sono tutte ipotesi nelle quali l’originaria obbligazione non viene estinta con l’adempimento, intendendosi come tale l’esecuzione da parte del debitore del comportamento dovuto, ma attraverso modalità alternative, tutte però ugualmente satisfattive per il creditore. In tutti questi casi salta il collegamento tra l’obbligazione e il suo adempimento (o, se vogliamo, addirittura con la sua esecuzione), ma il fatto che l’obbligazione venga estinta con modalità differenti da quelle all’inizio preventivate non trasforma la causa contrattuale e nemmeno l’oggetto o il titolo dell’obbligazione.
A questa impostazione, però, si potrebbe obiettare che il prezzo è elemento essenziale della vendita, per cui, senza il prezzo, viene meno anche la vendita.
Si risponde osservando che, in tutti gli esempi sopra proposti, non si potrebbe affermare che viene meno il prezzo come elemento della vendita:
- 90 - di fatto, è vero, il prezzo non viene prestato dal debitore, ma giuridicamente
il prezzo resta come elemento del regolamento che è stato originariamente fissato dalle parti e, si badi, tale regolamento non muta per il fatto che l’obbligazione sia estinta con una modalità diversa dall’adempimento126. La compensazione, così come la remissione o il pagamento del debito da parte di un terzo, non vanno a modificare la regola, originariamente posta dalle parti, di scambiarsi una cosa contro il prezzo. Tale regola resta immutata anche se l’obbligazione di pagare il prezzo viene estinta in altro modo, perché la modalità di estinzione dell’obbligazione influisce esclusivamente sull’esecuzione del rapporto, senza incidere sulla sua regola.
E’ questo il motivo che consente di riconoscere ancora come vendita, quella nella quale si faccia ricorso alla compensazione, o ad altra modalità, per estinguere l’obbligazione di pagare il prezzo127.
Allo stesso modo, se la prestazione viene estinta attraverso l’esecuzione di una prestazione diversa da quella dovuta, non muta la qualificazione originaria del contratto: la prestazione in luogo dell’adempimento è da considerare come un modo di estinzione dell’obbligazione e, come tale, non influenza l’originaria configurazione del regolamento contrattuale.
Sulla base di questi risultati è possibile affrontare nuovamente il rapporto con la novazione.
La tesi che considera la prestazione in luogo dell’adempimento come un contratto modificativo si trova nella difficile posizione di ritagliare uno spazio per consentire che la modifica dell’oggetto non venga attratta nell’area della novazione. Per questo motivo, però, finisce per approdare ad una soluzione di compromesso, per cui, se la modifica è troppo significativa, viene irrimediabilmente assorbita dalla novazione; mentre, se non lo è, può essere configurata come fattispecie autonoma, appunto come modificativo dell’oggetto. Al di là della difficoltà di stabilire una
126 Si richiama (Amadio, 1996) p. 125 “Nel merito, deve escludersi che, nelle fattispecie cui lo strumento si applica, l’esecuzione o l’inesecuzione della prestazione ex contractu possano considerarsi come tratti individuanti il tipo […]. Che lo schema tipico della vendita possa considerarsi realizzato nel momento in cui alla previsione del trasferimento faccia riscontro la previsione del vincolo obbligatorio, è rilievo talmente ovvio da non richiedere il conforto di specifici riferimenti, e dal quale risulta confermata l’estraneità allo schema stesso della fase attuativa del programma obbligatorio.” (corsivo nel testo).
127 Si potrebbe inoltre osservare che la vendita resta qualificata come vendita anche se la prestazione di pagare il prezzo non viene per nulla eseguita, perché ad esempio il compratore si rifiuti di pagare, o se si chieda la risoluzione del contratto.
- 91 - definizione precisa che consenta di porre una linea di demarcazione tra la
novazione e il contratto modificativo dell’oggetto, l’aspetto maggiormente problematico è forse un altro.
L’art. 1231 c.c. individua infatti nella modificazione accessoria un preciso limite alla possibilità di realizzare una novazione. Tutto ciò che costituisce modificazione accessoria non può essere novazione, per cui, per evitare di ricadere nella novazione, le parti devono rimanere nell’ambito delle modifiche accessorie.
Anche supponendo di avere una definizione univoca di tale tipo di modifica, le parti, che volessero ricorrere alla figura di cui all’art. 1197 c.c., sarebbero costrette a prevedere come prestazione in luogo dell’adempimento solamente una prestazione che rappresenti una modifica accessoria. Così facendo, però, si trasferisce sull’art. 1197 c.c. il limite dell’accessorietà della modifica, che invero non è contemplato nella disciplina della prestazione in luogo dell’adempimento, ma è previsto invece solo per la novazione all’art.
1231 c.c.
L’impostazione della prestazione in luogo dell’adempimento come contratto modificativo finisce per limitare fortemente l’autonomia delle parti, imponendo loro dei vincoli che la disciplina dell’art. 1197 c.c. non prescrive.
Non si vede in realtà il motivo di restringere, entro confini che non sono stabiliti dalla disciplina della figura, la libertà delle parti di prevedere che in luogo dell’adempimento sia eseguita una qualsiasi altra prestazione: l’unico criterio vincolante, a tal fine, non è infatti quello dell’accessorietà della modifica, ma l’interesse del creditore. E’ quest’ultimo, infatti, che deve acconsentire a ricevere la diversa prestazione, ritenendola ugualmente valida ad estinguere l’obbligazione originaria. Non è quindi questione di accessorietà o meno della modifica, ma di soddisfazione del creditore a fronte di una prestazione diversa dall’adempimento. La prestazione potrà essere notevole oppure irrilevante, ma in ogni caso non si incorrerà nel rischio di compire una novazione al posto di una prestazione in luogo dell’adempimento, per il fatto che quest’ultima non realizza una modifica dell’oggetto del contratto, ma importa una nuova modalità di estinzione
- 92 - dell’obbligazione e, come tale, non influisce sul contenuto del regolamento
contrattuale.
Arrivati a questo punto, ci resta un’ultima questione da risolvere e riguarda il modo in cui la prestazione in luogo dell’adempimento incida sull’obbligazione. Abbiamo visto che l’art. 1197 c.c. prevede una disciplina analoga a quella che si avrebbe nel caso in cui la seconda prestazione fosse dedotta in condizione.
Ci si domanda quindi se, per potersi dire operante, la prestazione in luogo dell’adempimento richieda l’inserimento nel contratto di una condizione dal contenuto corrispondente.
La risposta che diamo a questa domanda è negativa, nel senso che, configurando la seconda prestazione come un evento condizionale, non si intende apporre al contratto una condizione che influisca, come abbiamo visto, sulla modalità di esecuzione dello stesso.
La prestazione in luogo dell’adempimento, secondo l’impostazione qui proposta, costituisce un modo di estinzione dell’obbligazione che opera sostanzialmente attraverso il meccanismo condizionale, appunto configurando come evento, e non come obbligazione, la seconda prestazione, ma che non implica l’apposizione di una condizione all’obbligazione originaria.
In quanto modalità di estinzione dell’obbligazione, per essere operante, non deve essere inserita nel contratto, ma le parti non dovranno far altro che accordarsi sull’applicazione dell’art. 1197 c.c., sapendo che tale modo di estinzione dell’obbligazione comporta dei meccanismi di funzionamento analoghi al congegno condizionale.
Anche sotto questo profilo, si riconferma la distanza dal contratto modificativo, dal momento che la prestazione in luogo dell’adempimento non va a mutare l’originaria configurazione del contratto, né cambiandone l’oggetto, né apponendovi una condizione.