Analisi dell’ipotesi di giurisdizione esclusiva di sola legittimità ‘speciale’

Attribuire al giudice amministrativo la sola giurisdizione esclusiva di legittimità (il codice del processo amministrativo inserisce la dichiarazione giudiziale dell’inefficacia del contratto d’appalto pubblico proprio in questo settore della giurisdizione) ha come conseguenza che, in sede cognitoria, il giudice amministrativo debba accertare e valutare numerosi elementi, in funzione delle deduzioni delle parti. In questo caso, quindi, il giudice ha diversi poteri decisori su tutti gli aspetti della controversia (di fatto, tecnici e di opportunità) e sulle conseguenti misure da adottare; poteri che lo portano anche a prendere il posto dell’appaltatore nel contratto, andando così a sostituire la decisione compiuta dalla Pubblica Amministrazione.

Queste affermazioni ci portano a dire che sembra possibile parlare di una giurisdizione di legittimità ‘piena’, ossia di una giurisdizione che non faccia riferimento solo al potere di accertamento completo esercitato dal giudice, ma che tenga conto anche all’indagine che serve ad assicurare al ricorrente l’utilità cui aspira con il ricorso ed il conseguimento del bene della vita182.

Secondo Follieri, la materia in esame, colloca i poteri cognitori del giudice su un piano di “specialità” e di “diversità” rispetto alle altre materie che rientrano nella giurisdizione

182_{Cfr. P. GOTTI “Considerazioni su sorte del contratto di appalto pubblico e}

discrezionalità del giudice amministrativo” p. 29, dz.unicam.it/afg/sites/d7.unicam.it.afg/files/Gotti_Sorte_del_contratto.pdf;

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esclusiva183. Infatti, in generale, la giurisdizione in considerazione si caratterizza in termini di legittimità sostanziale e non di merito: il giudice amministrativo, che ha competenza sul fatto, si deve quindi occupare di riempire di contenuti quei “concetti giuridici indeterminati” enunciati dalle nuove disposizioni senza andare oltre, ossia senza sostituirsi all’amministrazione nella cura dell’interesse pubblico184

.

In sintesi, attribuendo al giudice amministrativo il potere di dichiarare inefficace il contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione definitiva, gli si attribuisce il compito di valutare se ed entro quali limiti il “prioritario interesse al ripristino di una situazione di concorrenza effettiva”, attraverso la misura specifica (coincidente con l’interesse all’attuazione della pretesa), debba cedere il passo all’“interesse, di rilevanza comunitaria, alla stabilità dei rapporti contrattuali”. Si tratta di graduare la condanna dell’amministrazione, senza compiere alcuna valutazione di opportunità185.

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E. FOLLIERI “I poteri del giudice amministrativo nel decreto legislativo 20 marzo 2010 n°53 e negli artt. 120-124 del codice del processo amministrativo”, in rivista del diritto processuale amministrativo, 4 del 2010, p. 1076-1091;

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“Il giudice amministrativo è sì chiamato ad una ponderazione di interessi e ad una valutazione delle situazioni di fatto, ma non per sostituirsi all’amministrazione nell’individuazione della decisione amministrativa, bensì per scegliere il tipo di tutela (in forma specifica ovvero per equivalente; inefficacia del contratto ex tunc ovvero ex nunc, ecc.) migliore possibile da accordare in considerazione dei rapporti giuridici coinvolti nella controversia.” In P. GOTTI “Considerazioni su sorte del contratto di appalto pubblico e discrezionalità del giudice amministrativo” p. 30, dz.unicam.it/afg/sites/d7.unicam.it.afg/files/Gotti_Sorte_del_contratto.pdf; 185

Cit. P. GOTTI “Considerazioni su sorte del contratto di appalto pubblico e discrezionalità del giudice amministrativo” p. 31, dz.unicam.it/afg/sites/d7.unicam.it.afg/files/Gotti_-_Sorte_del_contratto.pdf.

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Il giudice amministrativo, dunque, deve essere guidato da un principio di buon senso, di imparzialità, di ragionevolezza e di solidarietà. La sua valutazione degli “interessi delle parti”, anche se sembra essere distante da una logica di predeterminazione di criteri obiettivi, si può basare sul limite dell’eccessiva onerosità (ricavabile anche dall’applicazione analogica dell’art. 2058, 2°comma c.c.) ed è desumibile dal principio di proporzionalità.

Il problema che si pone è, quindi, capire quale comportamento deve tenere il giudice amministrativo quando si trova davanti a “clausole generali” o a “concetti giuridici indeterminati”186_{. In questi casi, il giudice può svolgere un}

controllo giurisdizionale pieno, in quanto non basta un merito amministrativo per poter arrivare ad affermare la presenza di uno spazio caratterizzato da indeterminatezza per giungere alla conclusione che “siano di merito le valutazioni attraverso cui

esso viene ‘riempito’ (specificato)”187_{. Si afferma questo perché}

in certi casi l’esistenza di un merito amministrativo non è richiesta.

Dunque, possiamo dire che, nelle ipotesi di cui all’art. 121 ss. c.p.a., il giudice può compiere valutazioni discrezionali al posto dell’amministrazione committente, ma esse rimangono, comunque, comprese nell’ambito della giurisdizione esclusiva di sola legittimità determinando un sindacato giudiziale diretto sul

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per esempio come quando il giudice amministrativo deve valutare se l’annullamento d’ufficio sia stato disposto “entro un termine ragionevole” (art. 21-nonies della stessa legge) o quando deve delibare un’istanza cautelare (art. 55 c.p.a.), effettuando una comparazione di interessi, con riguardo anche all’interesse generale. Tali situazioni sono anche dette “valutazioni di merito non discrezionali”.

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Cit. P. GOTTI “Considerazioni su sorte del contratto di appalto pubblico e discrezionalità del giudice amministrativo” p. 31, dz.unicam.it/afg/sites/d7.unicam.it.afg/files/Gotti_-_Sorte_del_contratto.pdf;

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contratto stipulato e l’esercizio del potere di pronunciare una sentenza dichiarativa della sua inefficacia.

È necessario, prima di concludere, fare riferimento alle “sanzioni alternative” previste all’art. 123 c.p.a. e capire se la dichiarazione giudiziale di inefficacia del contratto (che comporta la sanzione pecuniaria a carico della stazione appaltante e-o la riduzione della durata residua del contratto, che colpisce anche o principalmente il contraente appaltatore) compiuta dal giudice amministrativo possa comportare un problema di incostituzionalità.

Parte della dottrina ritiene che attribuire al giudice amministrativo la possibilità di irrogare sanzioni amministrative viola gli artt. 103, 113 e 111 Cost. in quanto viene attribuito a tale giudice una funzione amministrativa di tipo sanzionatorio e, come tale, riservata all’amministrazione in quanto dotata di un potere amministrativo autonomo.

Però, è anche vero che l’unica vera peculiarità delle sanzioni alternative di cui al decreto legislativo n°53 del 2010 è che a prevederle sia il giudice amministrativo (non il giudice civile o penale). Dare a tale giudice gli stessi poteri attribuiti al giudice civile è una conseguenza derivante da quanto stabilito dalla Corte Costituzionale sulla tranlatio iudicii188 (“unità pluralistica della giurisdizione”) e dalle Sezioni Unite sulla tutelabilità dei diritti fondamentali davanti al giudice amministrativo.

Quindi, non ci sono ragioni specifiche che precludano al giudice amministrativo di compiere le necessarie valutazioni (es.

188_{Cfr. Corte Costituzionale 12 marzo 2007, n°77, in Urb. app., 2007, p. 814}

ss. con nota di G. SIGISMONDI, “La distanza fra la giurisdizione si riduce: è ammessa la traslatio iudicii”;

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per quantificare, scegliere se irrigare congiuntamente o singolarmente le sanzioni) al fine di stabilire sanzioni alternative. Sebbene, infatti, il riferimento all’interesse generale possa far pensare ad una scelta discrezionale solitamente riservata all’amministrazione, in realtà la disposizione va correttamente contestualizzata nel complesso sistema di tutela introdotto dal decreto legislativo n°53 del 2010: con questa previsione, prima che il presupposto per l’applicazione delle sanzioni alternative, si è inteso introdurre un limite “civilistico” alla tutela della parte danneggiata per esigenze di ordine generale, alla stessa stregua di quanto accade ad esempio nell’art. 2933, 2°comma c.c.189

Infine, in dottrina si è affermato che nell’art. 123, 3°comma c.p.a. (caso in cui le sanzioni sono effettivamente alternative) la fase eventuale e finale del giudizio sarebbe di giurisdizione cd. oggettiva. Il giudice, infatti, nell’adottare una sanzione pecuniaria non crea nessun vantaggio per ricorrente, mentre, se riduce la durata residua del contratto, a parte le conseguenze negative sul contraente, solo in via indiretta, eventuale e di mero fatto, potrebbe giovare al ricorrente, qualora la stazione appaltante decidesse di indire una nuova gara per la parte del contratto non eseguita ed il ricorrente, alla pari di ogni altro operatore in possesso dei requisiti, potrebbe partecipare190. In questi casi, quando il giudice si pronuncia, lo fa soprattutto per sanzionare la violazione oggettiva delle disposizioni che hanno impedito di realizzare l’interesse pubblico del libero mercato, della

189 _{Cit. P. GOTTI “Considerazioni su sorte del contratto di appalto pubblico e}

discrezionalità del giudice amministrativo” p. 36, dz.unicam.it/afg/sites/d7.unicam.it.afg/files/Gotti_-_Sorte_del_contratto.pdf; 190_{Cit. P. GOTTI “Considerazioni su sorte del contratto di appalto pubblico e}

discrezionalità del giudice amministrativo” p. 37, dz.unicam.it/afg/sites/d7.unicam.it.afg/files/Gotti_Sorte_del_contratto.pdf;

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concorrenza, della par condicio, della non discriminazione, della trasparenza, della proporzionalità.

Questa prospettazione sembra più convincente rispetto all’argomentazione opposta in base alla quale la giurisdizione amministrativa rimarrebbe, anche in questo caso, una giurisdizione soggettiva e di parti.

Dunque, la dottrina amministrativistica maggioritaria è dell’opinione che nei casi in questione al giudice amministrativo sono demandate valutazioni che non riguardano tanto la legittimità di atti amministrativi quanto ineriscono, piuttosto, soltanto all’“applicazione di regole giuridiche al caso concreto”. L’attività del giudice amministrativo, insomma, non comporta, neppure nell’ambito in esame, una selezione degli interessi in gioco, secondo i canoni della discrezionalità amministrativa, e pertanto non rientra nel merito191.

4.6 La discrezionalità del giudice amministrativo in caso di