Evoluzione della ripartizione della giurisdizione negli appalt

Prima della legge n°205 del 2000 si riteneva che il giudice competente in caso di controversie riguardanti i contratti d’appalto, stipulati con una Pubblica Amministrazione dopo la conclusione della gara pubblica con la quale veniva scelto il contraente, fosse quello ordinario, dal momento che trattandosi di un negozio giuridico (anche se era sottoposto ad una disciplina differenziata dipendente dalla qualità di “ente pubblico” del committente e dalle finalità di interesse generale) faceva sorgere obbligazioni e diritti tra le parti. In questo modo si andava ad applicare l’art. 2 della legge n°2248 del 1865 all. E147

.

Però, anche per il contratto di appalto, come qualsiasi altra attività negoziale degli enti pubblici, valevano le regole della disciplina amministrativa sull'organizzazione della Pubblica Amministrazione e sulla formazione ed estrinsecazione delle sue determinazioni. Questo comportava che la fase preliminare, caratterizzata dalla formazione della volontà della pubblica amministrazione, restasse sul piano del diritto amministrativo, e

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Antecedentemente alla legge n°205 del 2000, la ripartizione della giurisdizione negli appalti pubblici faceva riferimento ai principi elaborati dalla giurisprudenza in materia di contratti degli enti pubblici. Questo era possibile grazie ad una pronuncia delle Sezioni Unite compiuta negli anni ’70 in base alla quale, tale giurisdizione era stata liberata dai limiti derivanti dall'esercizio di poteri discrezionali in capo alla pubblica amministrazione e da quanto previsto dall'art. 4 della legge 20 marzo 1865 n. 2248, All. E, affermando che il momento in cui si esplica detto potere discrezionale si sposta e si esaurisce a monte, ossia quando l'amministrazione sceglie gli strumenti (pubblicistici o privatistici) di cui avvalersi per lo svolgimento della propria attività.

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fosse disciplinata dalle c.d. “regole dell'evidenza pubblica” previste dalla legge, dai regolamenti e dagli atti generali della stessa amministrazione (regolanti anche il tipo di procedimento rivolto alla scelta del contraente privato). In questo caso, quindi l’interesse alla legittimità degli atti del procedimento interno con cui l'amministrazione manifestava la volontà di stipulare il negozio e l’interesse alla legittimità delle scelte di avvalersi degli strumenti giuridici, stabiliti dal legislatore per la ricerca del contraente privato con cui concluderlo, assumevano la natura di interesse legittimo e come tale tutelabile (sempre in base all’art. 2 della legge del 1865) davanti al giudice amministrativo. Questa situazione si verificava in particolar modo nella fase di affidamento dei lavori pubblici, antecedente alla conclusione del contratto di appalto148.

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“..in tutti quei casi — con il trascorrere degli anni sempre più numerosi

— in cui la scelta del contraente privato non avveniva « a trattativa privata », bensì con il sistema della « licitazione privata », con quello dei pubblici incanti o dell'appalto-concorso. In tutte queste ipotesi, infatti, la posizione del soggetto aspirante all'affidamento dell'appalto nonché dei partecipanti alla gara sulla quale l'amministrazione committente con sua azione può interferire favorevolmente o sfavorevolmente, trovava protezione nelle norme di legge e nei regolamenti disciplinanti il procedimento amministrativo di scelta dell'imprenditore; con la conseguenza che, assume natura e consistenza di interesse legittimo al regolare svolgimento del procedimento amministrativo: tutelabile, come tale, davanti al giudice amministrativo.

Nell'appalto, poi, in particolare, detto interesse dell'aspirante a ottenerne l'affidamento, può configurarsi sia come pretensivo che come oppositivo: avendo egli l'interesse pretensivo all'aggiudicazione della gara; mentre, ove l'abbia già ottenuto e questa sia stata annullata, egli ha l'interesse oppositivo a impugnare l'annullamento, ovvero a ricorrere avverso la nuova aggiudicazione ad altri partecipanti alla gara di appalto. Sicché appartenevano alla giurisdizione generale di legittimità di detto giudice le impugnative dei provvedimenti di aggiudicazione dell'appalto, nonché degli atti procedimentali a questa precedenti e prodromici; e, per converso, quelle dei provvedimenti di invalidazione dell'aggiudicazione, che costituiva il limite di operatività di detta giurisdizione anche quando la stessa segnava nel contempo la conclusione del contratto, con effetti vincolanti per entrambe

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Nel 1992, con la legge n°142 attuativa della direttiva CEE del Consiglio n°665 del 1989, tale sistema entrò in crisi in quanto venne introdotta una deroga al principio generale dell'irrisarcibilità degli interessi legittimi nel settore degli appalti pubblici. Si previde, infatti, che fosse di competenza del giudice ordinario la giurisdizione sul diritto al risarcimento dei danni ai soggetti lesi da atti compiuti dalle amministrazioni committenti in violazione del diritto comunitario riguardante la fase di aggiudicazione di appalti pubblici e delle relative norme interne di recepimento; inoltre, tale giurisdizione era condizionata dall'avvenuto conseguimento dell'annullamento dell'atto lesivo con sentenza del giudice amministrativo. Tale competenza giurisdizionale fu estesa, con la legge n°489 del 1992, art. 11, alle procedure di appalto degli enti costituiti in forma di società per azioni, con la legge n°109 del 1994, art. 32 (Legge-quadro in materia di appalti pubblici, c.d. « legge Merloni »), alle lesioni derivanti da atti compiuti in violazione della nuova legge sui lavori pubblici e del relativo regolamento, e, con la legge n°146 del 1994, art. 11 lett. i, agli appalti di servizi.

Il fatto di subordinare la tutela risarcitoria all'annullamento del provvedimento lesivo (compito spettante al giudice amministrativo) ha indirettamente confermato la validità del criterio della situazione soggettiva (diritto soggettivo-interesse legittimo) anche per gli appalti pubblici e reso evidente la prevalenza della giurisdizione ordinaria dalla fase dell'affidamento dei lavori a quella della loro esecuzione.

le parti” in “La ripartizione della giurisdizione negli appalti” di S.

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Infatti, se si fa riferimento alle nuove ipotesi di responsabilità precontrattuale, ritenute di natura extracontrattuale (in quanto con l'art. 1337 c.c. erano collegate alla condotta illecita di ciascuno dei contraenti prima della sua conclusione) notiamo che la dottrina e la giurisprudenza si sono chieste per lungo tempo se fosse possibile precludere alla Pubblica Amministrazione la facoltà di interrompere le trattative pur quando il recesso, ingiustificato o meno, corrispondeva comunque all'interesse pubblico cui doveva in ogni momento uniformarsi la sua azione. Per diversi anni la risposto fu negativa149.

Poi, negli anni Settanta “anche la culpa in contrahendo

della Pubblica Amministrazione fu rivisitata in chiave più rispondente alla tutela predisposta dalla Costituzione per il contraente privato e trovò adeguata sistemazione concettuale con l'enunciazione della regola rivolta in particolar modo agli appalti pubblici, che nel caso di scelta dell'altro contraente a mezzo di trattativa privata, anche gli enti pubblici restano tenuti all'osservanza dell'obbligo primario del neminem laedere, caratterizzato dai doveri di correttezza, lealtà e buona fede nella fase delle trattative e della formazione del contratto; e sono

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“..in base a considerazioni di varia natura, incentrate sulla presunzione di

correttezza dei comportamenti della pubblica amministrazione; oppure ancora su argomentazioni meramente processuali, quali il rischio di ingerenza della giurisdizione ordinaria in merito a scelte discrezionali amministrative, tradizionalmente riservate al solo sindacato del giudice amministrativo; o infine su difficoltà concrete quale quella di individuare quando e fino a che punto eventuali trattative avviate da funzionari pubblici fossero riferibili all'amministrazione allorché difettava una formale deliberazione a contrarre, ovvero mancava la titolarità dell'esercizio di una funzione propria, sì da rendere invocabile l'imputabilità di tipo organico..”

in “La ripartizione della giurisdizione negli appalti pubblici” di S. SALVAGO, Giust. civ., fasc.11-12, 2013, p. 771, www.iurexplorer.com;

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perciò chiamati a rispondere dei danni subiti dal contraente privato, a seguito di atti sleali e scorretti dei loro funzionari o dipendenti nell'indicata fase, a titolo di responsabilità precontrattuale”150.

Quindi, si ebbe la devoluzione alla giurisdizione del giudice ordinario, dal momento che erano configurabili solamente diritti soggettivi durante il procedimento di formazione del contratto in capo al privato candidato alla sua conclusione. Tale diritti erano riconducibili all’attività negoziale intercorrente fra la Pubblica Amministrazione e la controparte (tali posizioni erano tutelabili in base all’art 1337 c.c. in base ai limiti previsti per qualunque operatore privato). Inoltre, come osservò Mario Nigro, il giudice ordinario aveva il compito di accertare solo il recesso ingiustificato dalla trattativa dovuto da una condotta contraria al precetto della buona fede151, non anche se l’ente pubblico si fosse comportato da corretto amministratore.

In tale responsabilità precontrattuale, quindi, non rientravano i comportamenti tenuti dalla Pubblica Amministrazione attraverso i quali, essa, in materia di appalti, tentava di uniformare la propria attività al principio di buona amministrazione sia nel contenuto del contratto, che nella scelta dell'altro contraente152.

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Cit. S. SALVAGO, “La ripartizione della giurisdizione negli appalti pubblici”, Giust. civ., fasc.11-12, 2013, www.iurexplorer.com.

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in questo senso il giudice ordinario dovrà valutare le modalità delle conseguenti manifestazioni attuate all’esterno, dal momento che incidono sulle aspettative, sull’affidamento e sulle connesse determinazioni dei privati in modo cosi da capire se l’amministrazione si sia comportata da corretto contrante. Inoltre, la Cassazione n°2972, 21 ottobre 1974, osservò che la tutela del contraente privato sarebbe stata minore rispetto a quella attribuitagli nella sfera pubblicistica (in cui è titolare di interessi legittimi). 152

S. SALVAGO in “La ripartizione della giurisdizione negli appalti pubblici”, GIust. civ., Fasc. 11-12, 2013 pone come esempio l'ipotesi

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Non era ammessa la giurisdizione del giudice ordinario ogni volta in cui la legge richiedeva specifici procedimenti amministrativi per stipulare il contratto, per determinare la scelta del contraente e, dopo la stipulazione, per assoggettare il negozio ai necessari controlli. Infatti, come accadeva proprio con riguardo alla fase procedimentale amministrativa di scelta dell'appaltatore mediante licitazione privata, asta pubblica o appalto-concorso in relazione all'aspettativa di aggiudicazione del contratto da parte di quest'ultimo, la domanda del partecipante alla gara per far valere la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione ai sensi dell’art. 1337 c.c. era di competenza del giudice amministrativo, in quanto nel procedimento in questione gli interessati non hanno la qualità di possibili futuri contraenti cui si riferisce l'art. 1337 c.c. ma soltanto quella di partecipanti alla gara. Sicché fu loro riconosciuto unicamente l'interesse legittimo (cui allora non seguiva alcuna tutela risarcitoria) al corretto esercizio del potere di scelta da parte dell'amministrazione stessa, senza che potesse configurarsi quella relazione specifica tra soggetti consistente nello svolgimento delle trattative, che nella menzionata disposizione del codice civile costituisce il presupposto dell'obbligo di comportamento secondo buona fede, valido anche per l'autorità amministrativa153.

Infatti, secondo la giurisprudenza, nei procedimenti sopra detti doveva prevalere l'interesse pubblico che veniva tutelato dalle relative norme di azione e l'ente pubblico, nel corso delle esaminata dalla giurisprudenza in cui, bandita una licitazione privata e ricevute le offerte dai concorrenti, la stazione appaltante procedeva alla soppressione della gara e alla stipula di un contratto a trattativa privata con altra ditta non partecipante alla gara.

153 _{Cit. S. SALVAGO, in “La ripartizione della giurisdizione negli appalti}

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relative procedure doveva comportarsi come un corretto amministratore (non come corretto contraente). Ciò ebbe come conseguenza che nelle ipotesi di ricorso dell'amministrazione alle procedure imposte dall'evidenza pubblica, dove si faceva esclusivo riferimento agli interessi legittimi e in cui non c’era la possibilità del risarcimento del danno, si ebbe una carenza di tutela dei partecipanti anche a fronte di arbitri e di abusi da parte dell'ente pubblico154.

154_{“Questa carenza di tutela ben si coglie in un arresto delle sezioni unite} che (non senza suscitare notevole perplessità fra gli studiosi), ha negato la responsabilità di cui all'art. 1337 c.c. invocata da un'impresa partecipante a una gara per la realizzazione di lavori pubblici, che aveva avuto notizia informale dell'approvazione del proprio progetto, non seguita dall'aggiudicazione per causa dell'instaurarsi di un procedimento penale poi archiviato; cui è stata riconosciuta una posizione di mero interesse legittimo proprio perché non si era formalmente concluso il modulo procedimentale di scelta del contraente privato. E si coglie soprattutto nelle variegate fattispecie in cui uno o più atti della procedura concorsuale siano stati annullati dal giudice amministrativo e l'amministrazione non abbia provveduto a rinnovarli, omettendo comunque di portare a compimento la gara o il concorso: perché la giurisprudenza suole in tal caso invocare la regola che il giudicato amministrativo di annullamento non ha il potere di modificare né di ampliare la consistenza della situazione soggettiva fatta valere in giudizio che rimane di interesse legittimo quando era tale prima del giudizio di annullamento; per cui in questa ottica si è escluso che possa determinare responsabilità precontrattuale il comportamento dell'ente pubblico che, bandita una licitazione privata e ricevute dai concorrenti le offerte in busta chiusa, prima della loro apertura e, quindi, della individuazione del concorrente aggiudicatario, abbia proceduto alla soppressione della gara, pur se il provvedimento sia stato annullato dal giudice amministrativo.

Per converso, si considerò ammissibile la suddetta responsabilità allorquando, intervenuta l'aggiudicazione, il consiglio di amministrazione dell'ente abbia rifiutato di emettere il provvedimento di approvazione e l'illegittimo diniego sia stato annullato dal giudice amministrativo perché dettato non da ragioni di pubblico interesse, bensì al fine di favorire un soggetto che non aveva partecipato alla gara; sicché anche nell'ipotesi di ricorso dell'amministrazione alle procedure imposte dall'evidenza pubblica a seguito della personalizzazione del rapporto conseguente all'aggiudicazione, si ritenne che al procedimento pubblicistico che prosegue fino alle determinazioni dell'organo tutorio, si affianca altro procedimento (privatistico) di formazione del contratto che, pur non rispondendo alla normale sequenza proposta-accettazione di cui all'art. 1326 c.c., ma alla diversa e peculiare sequenza stabilita dalle regole dell'evidenza pubblica, è

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Successivamente, negli anni Novanta, per quanto riguarda la fase dell’affidamento dell’appalto, sono state create ulteriori ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo; in questo modo il giudice ordinario è stato sempre di più messo da parte. Infatti, il legislatore, con l'art. 6 della legge n°37 del 1993, riformulato dall'art. 44 della legge n°724 del 1994, introdusse nel settore delle forniture di beni e servizi (compresi anche quelli affidati in concessione) il divieto di rinnovo tacito dei contratti e attribuì le controversie previste da tale articolo alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Inoltre, l'art. 33 del decreto legislativo n°80 del 1998 assegnò alla giurisdizione esclusiva tutte le controversie in

disciplinato dalle prescrizioni degli art. 1337 e 1338 c.c., in virtù delle quali la pubblica amministrazione è soggetta al dovere di comportarsi in buona fede e secondo i principi della lealtà e della correttezza fino alla conclusione della fattispecie contrattuale mediante l'approvazione dell'organo di controllo.

Il riconoscimento della responsabilità precontrattuale a carico della pubblica amministrazione e la giurisdizione dell'autorità giudiziaria ordinaria si consolidarono invece, nel diverso caso di scelta dell'altro contraente a mezzo di trattativa privata: con la sola eccezione a questa regola costituita dalla fattispecie in cui la stazione appaltante, pur procedendo a trattativa privata, decida di esperire le c.d. « gare esplorative » a carattere ufficioso rivolgendo un invito a più imprese; e le metta in gara tra loro predeterminando modalità, criteri e punteggi per la valutazione delle offerte, onde acquisire il maggior numero possibile di elementi di giudizio e ottenere condizioni tecnico-giuridiche più vantaggiose.

In tali casi, da un lato, la pubblica amministrazione, pur non assumendo impegni specifici in ordine alla conclusione del contratto, autolimita il proprio potere di scelta nel senso che le prescrizioni dettate al riguardo sono vincolanti sia per essa, che per le imprese concorrenti, come in tutti i casi in cui disciplina in via preventiva l'esercizio delle proprie potestà discrezionali; e la valutazione delle offerte deve necessariamente essere compiuta in base alle regole di espletamento della gara prestabilite. Ma, dall'altro, riemerge il principio che il concorrente privato è portatore di un interesse legittimo al corretto svolgimento della pur informale procedura e può soltanto adire il giudice amministrativo per inosservanza dei principi di imparzialità, logicità e correttezza nella valutazione comparativa; con conseguente esclusione della responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione per la violazione delle prescrizioni da essa stessa imposte” in S. SALAGO “La

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materia di pubblici servizi, e, in modo esemplificativo, previde nel 2°comma, lett. e tutte quelle “ aventi ad oggetto le procedure

di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, svolte da soggetti comunque tenuti alla applicazione delle norme comunitarie o della normativa nazionale o regionale ”. Nell’art.

35 dello stesso decreto contemplò la tutela dell'appaltatore consentendo per la prima volta al giudice amministrativo, di condannare l'amministrazione committente al pagamento di quanto dovuto, oltre al risarcimento del danno causato dall'inadempimento. Inoltre, abrogò (5°comma) “l'articolo 13

della legge n°142 del 19 febbraio 1992, e ogni altra disposizione che prevede la devoluzione al giudice ordinario delle

controversie sul risarcimento del danno conseguente

all'annullamento di atti amministrativi nelle materie di cui al comma 1”.

Infine, per togliere qualsiasi dubbio sul fatto che tali disposizioni non fossero riservate solo agli appalti di pubblici servizi, l’art. 6 della legge 205 del 2000 affermò che “sono

devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale” e

ripropose nell’art. 7 le disposizioni degli artt. 33 e 35155.

155 _{Questa normativa è stata trasfusa nell'art. 244, 1°comma del decreto}

legislativo n°163 del 2006, che contiene il codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive CE n°17 del 2004 e n°18 del 2004, per il cui 1°comma afferma che “sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie, ivi incluse quelle risarcitorie, relative a procedure di affidamento di lavori,

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Tornando all’art. 33, 2°comma, lett. e del decreto legislativo n°80 del 1998, bisogna dire che l’ampia formula utilizzata dal legislatore (“le attività e le prestazioni di ogni genere, anche di

natura patrimoniale, rese nell’espletamento di pubblici servizi”)

ha creato diversi interrogativi.

Innanzitutto, ha posto la questione di stabilire se nella materia dei pubblici servizi rientrassero soltanto le prestazioni erogate dal gestore del pubblico servizio, o anche quelle effettuate allo stesso per consentirgli la gestione del servizio. La Cassazione, interpretando in maniera più conforme alla Costituzione, ha affermato che va esclusa una estensione della giurisdizione amministrativa a controversie di carattere e contenuto esclusivamente patrimoniale, non direttamente ed effettivamente connesse ad interessi generali, come, quelle relative alla verifica (sulla base di categorie privatistiche) della puntualità o meno dell'esecuzione di contratti conclusi dal gestore (pubblico o privato) di un servizio pubblico per l'acquisizione di beni e opere strumentali a detta attività. Tale visione, però, ha posto dubbi di compatibilità con quanto previsto degli artt. 103 e 3 della Costituzione che invece ne hanno circoscritto l'ambito a controversie comunque correlate all'interesse generale.

In secondo luogo la giurisprudenza ordinaria e quella amministrativa hanno ritenuto che la formula dell'art. 6 della servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”. Mentre il successivo art. 245 precisa nel 1°comma che “Gli atti delle procedure di affidamento, nonché degli incarichi e dei concorsi di progettazione, relativi a lavori, servizi e forniture previsti dal presente codice, nonché i provvedimenti dell'autorità, sono impugnabili, alternativamente, mediante ricorso al tribunale amministrativo regionale competente o mediante ricorso straordinario al Presidente della Repubblica”.

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legge n°205, nel devolvere alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria o al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ha attenzione esclusivamente alla fase pubblicistica dell'appalto (che comprende anche i provvedimenti di non ammissione alla gara o di esclusione da essa), in cui sono presenti le regole imperative dell'evidenza pubblica. In tale fase l'ente appaltante (e più in generale tutti i soggetti tenuti ad applicare per la scelta del contraente il codice dei contratti pubblici) agisce come autorità ed esercita un potere amministrativo per la realizzazione dell’interesse pubblico cui è preordinata la procedura di aggiudicazione.