La discrezionalità del giudice amministrativo in caso di dichiarazione di inefficacia del contratto pubblico a seguito di dichiarazione di inefficacia del contratto pubblico a seguito d

annullamento dell’aggiudicazione e comminazione delle sanzioni alternative

In generale, la discrezionalità del giudice amministrativo si esplica nel sindacato di legittimità dei provvedimenti amministrativi impugnati. Il giudice con tale sindacato,

191_{Cit. P. GOTTI “Considerazioni su sorte del contratto di appalto pubblico e}

discrezionalità del giudice amministrativo”, p. 39, dz.unicam.it/afg/sites/d7.unicam.it.afg/files/Gotti_Sorte_del_contratto.pdf;

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controllando il rispetto dei principi dell’ordinamento (principi di imparzialità, di logicità, di ragionevolezza, di completezza istruttoria ecc.), va a valutare se sussiste o meno il vizio di eccesso di potere quando l’amministrazione operi come soggetto di diritto pubblico.

Bisogna notare, però, che nelle controversie riguardanti la dichiarazione di inefficacia del contratto di appalto pubblico a seguito di annullamento dell’aggiudicazione e comunicazione delle sanzioni alternative, sono presenti liti “attinenti a rapporti

obbligatori” (che riguardano, cioè, il contratto) diverse da quelle “legate all’esercizio del potere”192 _{nella procedura (di evidenza}

pubblica) della aggiudicazione.

Le valutazioni compiute dal giudice, in ordine ai c.d. concetti indeterminati ed alle clausole generali impiegati nella fattispecie di cui agli artt. 121 ss. c.p.a., sono “fortemente soggettive” (vanno compiute di volta in volta) e, quindi, eccedono dai limiti tradizionali del giudizio di legittimità. Per questo è necessario domandarsi se esse si possono continuare a considerare valutazioni discrezionali di carattere giuridico, oppure vadano ritenute degli apprezzamenti di opportunità fra interessi eterogenei e contrapposti e perciò aventi un “alto tasso

di opinabilità, senza alcuna indicazione preferenziale fornita dalla legge”193.

Per rispondere a tale domanda è necessario dividere la varie violazioni in gravi o meno gravi-non gravi.

192_{F. FRACCHIA “Il rito sugli appalti e la sorte del contratto: un giudizio a}

geometria variabile e a oggetto necessario nel contesto della concorrenza”, in www. Giustamm.it, n°4/2008.

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In caso di violazioni gravi, le esigenze imperative, che possono impedire la dichiarazione di inefficacia del contratto, sono riferite all’interesse pubblico; anche in questo caso il giudice deve compiere un’analisi che non vada oltre la conoscenza del fatto e l’applicazione del diritto, in quanto, deve applicare il principio di proporzionalità.

Quando siamo in presenza di violazioni meno o non gravi (art. 122), ovvero quando sono presenti violazioni del procedimento di aggiudicazione definitiva per vizi formali, il giudice, per decidere se mantenere efficace il contratto o privarlo di effetti, deve valutare caso per caso gli interessi delle parti. Solo in questo modo riuscirà a stabilire, sulla base di elementi giuridici e non di mera opportunità amministrativa, se vi sia la possibilità che il ricorrente possa subentrare nel contratto. In questo caso, a differenza di quanto accade per le violazioni gravi, non si applicano le sanzioni alternative nel caso in cui il contratto rimanga efficace.

Il giudice amministrativo, quindi, dovrà compire le proprie valutazioni rispettando i principi del giusto processo, del contraddittorio e della piena parità delle parti.

Infine, possiamo dire che, il giudice amministrativo applica le sanzioni alternative, assicurando il rispetto del principio del contraddittorio e ne determina la misura in modo che siano effettive, dissuasive, proporzionate al valore del contratto, alla gravità della condotta della stazione appaltante e all’opera svolta dalla medesima per l’eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione. In tal modo, “le indicazioni fornite

dal legislatore rappresentano ‘una sorta di schema’ che il giudice dovrà seguire al momento della stesura della

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motivazione della propria decisione e, posto che sono fissati adeguati parametri sia in ordine ai presupposti che alla graduazione della sanzione, non pare che vi sia “spazio per

sconfinamenti” da parte del giudice nel merito

amministrativo”194_.

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CONCLUSIONI

La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nacque per ovviare al fatto che il criterio di riparto di giurisdizione, fondato sulla differenza fra diritti soggettivi e interessi legittimi, a volte, risultava insoddisfacente dal punto di vista pratico. Infatti, nei casi in cui tali situazioni soggettive erano strettamente correlate tra loro, il cittadino era obbligato a promuovere giudizi distinti, uno davanti al giudice ordinario e uno davanti al giudice amministrativo.

Il legislatore, quindi, per una serie di materie, sentì l’esigenza di affidare al giudice amministrativo, in via esclusiva, la giurisdizione sia sui diritti soggettivi che sugli interessi legittimi, in modo da semplificare il riparto di giurisdizione.

Negli anni, le materie affidate alla giurisdizione esclusiva sono aumentate a dismisura e per questo ci sono stati interventi, in particolare la sentenza della Corte Costituzionale n°204 del 2004, per ridimensionare tale l’ambito.

La sentenza sopra detta ha voluto ribadire l’importanza di assicurare una tutela piena all’interesse legittimo e ha ridisegnato la giurisdizione esclusiva, in modo tale da considerare la giurisdizione del giudice amministrativo sui diritti soggettivi eccezionale e presente solo quando si ha un intreccio tra diritti e interessi e l’attività svolta dall’amministrazione è riconducibile all’esercizio del potere.

Queste considerazioni ci fanno capire la difficoltà di individuare un discrimen chiaro nel rapporto fra giudice amministrativo e giudice ordinario. L’introduzione della

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giurisdizione esclusiva ha semplificato solo in parte la “collaborazione” tra i 2 giudici, dal momento che rimangono comunque alcuni problemi derivanti dal riparto di giurisdizione basato sulla diversità tra interessi legittimi e diritti soggettivi.

Nella pratica, non è semplice stabilire, nelle fattispecie concrete, quale sia la natura effettiva della posizione in controversia. Per questo, forse, sarebbe preferibile introdurre il criterio della materia, con il quale sarebbe possibile fare un’elencazione precisa di ciò che rientra in ciascuna giurisdizione.

L’art. 103 Cost. andrebbe riformulato in modo da demandare alla legge ordinaria l’indicazione dettagliata delle particolari materie attribuite alla cognizione del giudice dell’interesse, che per l’art. 2 c.p.a. “assicura una tutela piena ed effettiva nel rispetto dei principi della Costituzione e del diritto europeo”. In questo modo verrebbero superati concetti giuridici, a volte, di difficile comprensione (petitum sostanziale e causa petendi) e si eviterebbe il contrasto dei giudicati che, sovente, comporta che la stessa questione sia risolta in modo diverso dai giudici dello stesso Tribunale.

Nel quadro attuale, nello specifico per le controversie riguardanti i contratti d’appalto, per cercare di garantire la piena tutela del cittadino da parte del giudice amministrativo, il legislatore ha riconosciuto a quest’ultimo un margine di discrezionalità che si esplica nel sindacato di legittimità dei provvedimenti amministrativi impugnati. Il giudice amministrativo svolge un delicato ruolo di valutazione comparativa di tutti gli interessi in gioco. Tuttavia, egli rimane un giudice, non diventando mai un amministratore, perché opera non

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facendo valutazioni di opportunità politica e di buona amministrazione, ma compiendo valutazioni giuridiche basate su presupposti di fatto definiti in modo sufficiente.

Si può, quindi, affermare l’attenuamento della prevalenza del giudice ordinario sul giudice amministrativo.

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