LE MATERIE DELLA GIURISDIZIONE ESCLUSIVA
2.6 I casi di giurisdizione esclusiva eliminati e quelli introdotti dalla giurisprudenza
Non sono state introdotte nel Codice alcune fattispecie superate.
In particolare, sono state eliminate quelle che seguono: a) art. 29, TU Cons. Stato:
1) i ricorsi riguardanti il rapporto d’impiego compiuti dagli impiegati dello Stato, degli enti od istituti pubblici sottoposti a tutela od anche a sola vigilanza dell’amministrazione centrale dello Stato o da agenti di ferrovie e tramvie concesse all’industria privata ai sensi dell’art. 15 del r.d.L. 19 ottobre 1923, n°2311, tranne nel caso di materia di competenza della giurisdizione della Corte dei conti o a quella di altri corpi o collegi speciali;
2) i ricorsi contro i provvedimenti che autorizzano o negano la fondazione di istituzioni pubbliche di beneficienza, o di istituzioni pubbliche di istruzione e di educazione, o che ne approvano o modificano gli statuti;
3) i ricorsi relativi al concentramento, al raggruppamento, alla fusione, alla trasformazione, alla costituzione in consorzio o alla federazione delle istituzioni pubbliche indicate nel numero precedente o ad esse equiparate a norma dell’art. 91 della legge 17 luglio 1890, n°6972;
5) i ricorsi circa la competenza passiva delle spese ritenute rispettivamente obbligatorie per lo Stato, per la Provincia e per il Comune, ai termini delle leggi vigenti in materia di sanità pubblica;
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9) i ricorsi contro le decisioni delle giunte provinciali amministrative emesse in materia di loro esclusiva giurisdizione.
b) art. 4 r.d. 26 giugno 1924 n°1058, che attribuiva alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo fattispecie in materia di pubblico impiego, di fiere e mercati e nel settore sanitario (Iscrizioni per spese per la somministrazione del chinino agli operai affetti da febbri palustri). Non è stata inclusa nella giurisdizione esclusiva la materia dell’edilizia economica popolare: l’art. 131, 2°comma, del r.d. 28 aprile 1938 n°1165 (Approvazione del testo unico delle disposizioni sull’edilizia popolare ed economica) prevede che contro le decisioni della Commissione di vigilanza è ammesso soltanto ricorso al Consiglio di Stato in sede giurisdizionale nei casi previsti dall’art. 26 del T.U. approvato con r.d. 26 giugno 1924, n°1054. Tale norma era stata interpretata come attributiva di giurisdizione esclusiva, ma il Codice non ha confermato tale tesi.
Per quanto riguarda la giurisprudenza, essa ha avuto un ruolo attivo nell’individuazione delle controversie da devolvere alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Il TAR, Salerno Campania sez. I, 26 gennaio 2011, n°88 ha affermato che appartengono alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative ad atti, anche impliciti con cui l’amministrazione, dopo l’aggiudicazione, rinegozia uno degli elementi essenziali del contratto (es. il prezzo); questo perché in questi casi è necessario stabilire se è possibile rivedere alcuni elementi del contratto o è necessario indire una nuova gara a condizioni diverse, nel rispetto delle procedure di evidenza pubblica. ciò è in linea con quanto previsto
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prima dall’art. 6 della legge 205 del 2000 ed ora dall’art. 133, 1°comma, lett. e);
Il TAR, Palermo, Sicilia sez. I, 7 dicembre 2010, n°14264 e sez. I, 23 novembre 2010, n°14112 ha affermato che sussiste giurisdizione esclusiva su diritti, ex art. 133, 1°comma lett. c), decreto legislativo 2 luglio 2010 n°104, sul ricorso con quale si lamenta il sacrificio del diritto allo studio del minore disabile, in conseguenza della contrazione delle ore di sostegno, funzionali a consentire la sua proficua partecipazione alle attività didattiche, altrimenti preclusa dallo stato di disabilità. Tale questione è stata approfondita nel capitolo seguente.
Il Consiglio di Stato, sez. V, 20 ottobre, n°7578 ha previsto che ai sensi dell’art. 133, 1°comma, lett. e), n°1 c.p.a. nelle controversie che hanno per oggetto le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, la giurisdizione esclusiva si occupa anche della sorte del contratto in caso di annullamento dell’aggiudicazione a monte, dal momento che esiste un rapporto inscindibile tra l’atto iniziale e il contratto successivo.
Ancora, il Consiglio di Stato, sez. VI, 18 aprile 2011, n°2359 ha affermato che l’art. 133, comma 1 lett. l), del codice del processo amministrativo si applica che ad una controversia proposta innanzi al giudice amministrativo prima dell’entrata in vigore del codice;
La Corte Costituzionale ha affrontato la questione della discussa riconducibilità nell’ipotesi di giurisdizione esclusiva delle controversie in cui viene contestata l’affissione del crocifisso nelle aule scolastiche; con l’Ordinanza n°389 del 2004 ha dichiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale del decreto legislativo 16 aprile 1994, n°297, artt.
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159 e 190 (Approvazione del testo unico delle disposizioni legislative vigenti in materia di istruzione, relative alle scuole di ogni ordine e grado) e ha osservato che l’esposizione del crocifisso nelle aule scolastiche è contemplata solo da norme di rango regolamentare che hanno lo scopo di disciplinare le modalità di prestazione di un servizio pubblico essenziale, come quello scolastico. Si è ritenuto che, visto la mancanza di una espressa previsione in materia, debba essere applicato l’art. 33 del decreto legislativo 80 del 1998 (ora art. 133, lett. c), c.p.a.), che nella materia dei pubblici servizi attribuisce al giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva se in essa la Pubblica Amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo. Quindi, se vengono in discussione provvedimenti dell’autorità scolastica che hanno dato attuazione a disposizioni di carattere generale adottate nell’esercizio del potere autoritativo sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Infine, sono sorti degli interrogativi per quanto riguarda la giurisdizione delle controversie nate per ottenere che, in mancanza del consenso dei genitori, venga vietato agli istituti scolastici di impartire ai minori lezioni di educazione sessuale in classe. La Corte di Cassazione con ordinanza 5 febbraio 2008 n°2656 ha affermato che ha efficacia l’art. 33 del decreto legislativo n°80 del 31 marzo 1998, sostituito dall’art. 7 della legge n°205 del 21 luglio 2000 nel testo risultante dalla sentenza n°204 del 2004 della Corte Costituzionale che, nella materia dei pubblici servizi, attribuisce al giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva “se in essa la pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo, o si avvale della
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facoltà riconosciutale dalla legge di adottare strumenti negoziali in sostituzione del potere autoritativo”82.
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Cfr. R. GAROFOLI, “La giurisdizione esclusiva nel codice del processo amministrativo: evoluzione, dubbi interpretativi e posizioni antistoriche”, www.neldiritto.it/appdottrina.asp?id=5693#.VSZuYYpobCT .
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