PUBBLICO E RAPPORTI DI DIRITTO PRIVATO
3.2 Caso di sconfinamento nell’esproprio E’ il giudice ordinario ad avere giurisdizione
Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno ribadito il proprio orientamento in materia di riparto di giurisdizione in tema di espropri per pubblica utilità attraverso l’ordinanza n°27994 del 16 gennaio del 2013.
Il caso preso in esame riguarda il caso in cui l’amministrazione, dopo aver emanato un provvedimento di dichiarazione di pubblica utilità, ha però occupato, e soprattutto trasformato, un terreno diverso da quello previsto nel provvedimento di dichiarazione di pubblica utilità e dal conseguente decreto di esproprio.
Il privato, quindi, ha richiesto la tutela della propria posizione giuridica innanzi al tribunale territorialmente competente, mentre, nel corso del giudizio, l’amministrazione convenuta ha proposto il regolamento preventivo di giurisdizione.
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Cfr. M. C. CAVALLARO “La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo” in riv. dir. proc. amm., 2011-II, p. 944.
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In tema di riparto di giurisdizione è necessario ricordare che in materia di espropriazioni il discrimine fra giurisdizione ordinaria e giurisdizione amministrativa riguarda l'effettivo esercizio di un potere autoritativo da parte dell'amministrazione pubblica.
Possiamo dire, dunque, che sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo solo per quelle ipotesi in cui l'amministrazione, esercitando un proprio potere autoritativo, abbia emanato provvedimenti amministrativi comportanti la compressione della posizione giuridica del privato. Questo vale anche quando i provvedimenti amministrativi emanati siano poi stati successivamente annullati da parte della medesima amministrazione, tramite un procedimento di autotutela, o da parte del giudice amministrativo, a seguito di ricorso giurisdizionale.
Quando, invece, la posizione del privato sia stata compromessa da un mero comportamento della Pubblica Amministrazione, svincolato dall'esercizio di un potere amministrativo concessole dall'ordinamento, la posizione del privato non è inquadrabile in quella dell'interesse legittimo (che, per sua natura, presuppone l'esercizio di un potere amministrativo) ma di diritto soggettivo, con la conseguenza che il giudice competente per la tutela sarà quello ordinario.
Tale impostazione deriva, come abbiamo detto nei paragrafi precedenti, da quanto stabilito dalla Corte Costituzionale, che, con pronuncia n°204 del 2004 chiarì che la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo non poteva estendersi a quelle ipotesi in cui l'azione amministrativa fosse consistente in meri comportamenti privi di una qualificazione provvedimentale.
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La Corte Costituzionale, annullando l’art. 34 del decreto legislativo n°80 del 1998, che prevedeva che spettassero alla giurisdizione del giudice amministrativo tutte le controversie relativi a “atti, provvedimenti e comportamenti” relativi ai procedimenti di esproprio per pubblica utilità, chiarì che il legislatore è legittimato ad individuare ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo soltanto nel caso in cui le posizioni giuridiche di interesse legittimo e di diritto soggettivo siano talmente avvicinate da rendere opportuna l'individuazione di un unico giudice. Mentre, qualora non è presente tale rischio di confusione fra le due posizioni giuridiche, il giudice naturale dei diritti soggettivi non può che rimanere il giudice ordinario. In ipotesi di comportamenti posti in essere dalla Pubblica Amministrazione non vi è dubbio che la posizione giuridica del privato che si fronteggi ad essa sia quella del diritto soggettivo.
La Corte Costituzionale, quindi, nella pronuncia che stiamo esaminando, ha ribadito il proprio precedente orientamento in tema di sconfinamento, evidenziando come qualora l'opera pubblica sia stata collocata su un terreno diverso, anche solo in via parziale, rispetto a quello oggetto della procedura di esproprio, non può dirsi che in ordine alla trasformazione operata sia stata esercitato un potere autoritativo.
Ha chiarito, infatti, la Corte come in caso di collocazione di un'opera di pubblica utilità in un terreno diverso (o più esteso) rispetto a quello considerato dai presupposti provvedimenti amministrativi di approvazione del progetto, la dichiarazione di pubblica utilità è riferibile ad aree diverse da quelle di fatto trasformate, con la conseguenza che la trasformazione del terreno non può che ritenersi di mero fatto.
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Poiché l'azione amministrativa rientra, in una tale fattispecie, in un mero comportamento, secondo la Corte vi è l'ulteriore conseguenza che tale azione si configura quale comportamento illecito, lesivo del diritto soggettivo, e non diverso da quello di un privato che leda diritti dei terzi, per cui il privato deve agire a tutela della propria posizione giuridica innanzi al giudice ordinario122.
3. 3 Giurisdizione del giudice amministrativo in tema di diritto al sostegno scolastico del disabile
Il TAR Sicilia, con la sentenza n°3 dicembre 2014, dichiarando l’illegittimità del provvedimento, con cui veniva assegnato ad un minore l’insegnante di sostegno per un numero di ore settimanali inferiore a quello necessario, ha affermato la giurisdizione del giudice amministrativo in tema del diritto al sostegno scolastico del disabile.
Infatti, il TAR Sicilia ha ritenuto di dover esaminare, risolvendola favorevolmente, la questione della permanenza della giurisdizione amministrativa, a seguito della sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n°25011 del 25 novembre 2014, che ha, invece, affermato la sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario, sul presupposto che
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l’inadeguato sostegno scolastico alla disabilità grave configuri una ipotesi di discriminazione indiretta123.
Anche il TAR Toscana, nel dicembre del 2014, in una vicenda analoga, ha confermato la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in tema di diritto al sostegno dell’alunno disabile.
Secondo il TAR Sicilia, al contrario di quanto affermato dalle Sezioni Unite, la legge n°67 del 2006 “non pone alcuna norma attributiva di giurisdizione esclusive del giudice ordinario in materia, ma stabilisce, all’art. 3, 2°comma124 quale rito si deve applicare una volta che la domanda, con valutazione logicamente pregiudiziale, sia stata riconosciuta come appartenente alla giurisdizione civile, secondo le ordinarie regole di riparto”.
Analogamente, “l’art. 28 del decreto legislativo 1°settembre 2011, n°150, cui l’art. 3, 1°comma, della legge n°67 del 2006 rinvia, è norma sul rito”125.
Infine, “lo stesso articolo 4, 2°comma, della legge n°67 del 2006126 chiarisce definitivamente che la regola di riparto, in materia di tutela antidiscriminatoria, segue il generale criterio diritto soggettivo-interesse legittimo (con l’implicito corollario di fare salva la giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo e quella esclusiva, ove esistente)”.
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Legge del 1 marzo 2006, n°67. 124
Art. 3, 2°comma della legge n°67 del 2006 afferma che “I giudizi civili
avverso gli atti e i comportamenti di cui all’art. 2 sono regolati dall’art. 28 del decreto legislativo 1° settembre 2011, n°150”.
125 “Le controversie in materia di discriminazione (…..) sono regolate dal rito sommario di cognizione, ove non diversamente disposto dal presente articolo”.
126 “Le associazioni e gli enti di cui al comma 1 possono intervenire nei
giudizi per danno subito dalle persone con disabilità e ricorrere in sede di giurisdizione amministrativa per l’annullamento di atti lesivi degli interessi delle persone stesse”.
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Poiché, continua il TAR Sicilia, “nel caso in esame la
domanda ha dunque ad oggetto l’accertamento della necessità per il minore di vedersi erogato il servizio didattico previa predisposizione, da parte dell’amministrazione, di misure di sostegno – didattiche o assistenziali – necessarie per evitare che il soggetto disabile altrimenti fruisca solo nominalmente del percorso di istruzione, essendo impossibilitato ad accedere ai contenuti dello stesso in assenza di adeguate misure compensative (…) si versa nella ipotesi di giurisdizione esclusiva su diritti, ex art. 133, 1°comma, lett. c), del codice del processo amministrativo”.
Dunque, possiamo dire che non si può ritenere esistente una giurisdizione “esclusiva” del giudice ordinario in materia di discriminazione indiretta, ma anzi, nel caso in cui il comportamento discriminatorio si concretizzi in un’inadeguata erogazione del servizio di sostegno al soggetto disabile, si può affermare la sussistenza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Tale assunto è condiviso dalla decisione del TAR Toscana che annulla la decisione di un Dirigente scolastico che assegna 16 ore di sostegno e non 22 come previsto dal PEI (Piano Educativo Individualizzato).
Inoltre, mentre le Sezioni Unite distinguono fra la “prestazione amministrativa conformativa del diritto”, in relazione allo scrutinio della quale sussisterebbe la giurisdizione amministrativa; e quella “meramente attuativa del diritto già conformato” (a seguito della redazione del piano educativo individualizzato), priva di profili di discrezionalità amministrativa, nella quale l’amministrazione non agirebbe come
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autorità, per il TAR Sicilia, invece: “La mancata attribuzione di tutte le ore di sostegno indicate nel PEI non è mai una mera omissione negligente, ma è l’effetto di una scelta volitiva, conseguente ad una ponderazione comparativa, tendente a minimizzare e a ripartire fra i soggetti aventi diritto le ricadute pregiudizievoli della limitatezza delle risorse disponibili. L’affermazione di un inadempimento mero nell’attuazione del diritto è dunque, in questa materia, obiettivamente collidente con la realtà normativa”127.
Tutto ciò ci porta a dire che il diritto fondamentale e sociale (in questo caso al sostegno) non può mai essere considerato alla stregua del diritto di credito, ma la sua conformazione implica sempre un piano non paritetico in cui è presente comunque una qualche discrezionalità del potere della pubblica amministrazione.
L’Affermazione della permanenza di un potere della Pubblica Amministrazione, la cui discrezionalità, dunque, verrebbe autolimitata dagli atti adottati dall’istituto scolastico, che individuano un numero di ore di sostegno (come il PEI o simili), ma comunque non risulterebbe per questo esaurita, potrebbe apparire superflua in ragione del primo argomento e cioè della sussistenza di una giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Infatti, TAR Toscana afferma la propria giurisdizione, limitandosi a negare l’esistenza di una giurisdizione per materia del giudice ordinario.
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Cfr. A. PLAIA, Il TAR Sicilia e il TAR Toscana smentiscono il
“revirement” delle Sezioni Unite e ribadiscono la giurisdizione amministrativa in tema di diritto al sostegno scolastico del disabile, in Dir. civ. cont., 17 dicembre 2014.
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In realtà così non è, poiché, a seguito di quanto stabilito dalla sentenza della Corte Costituzionale n°204 del 2004, la giurisdizione esclusiva, anche quella in materia di pubblici servizi, necessita della presenza di un potere della pubblica amministrazione.
La conformazione del diritto allo studio del disabile, afferma il giudice amministrativo (TAR Sicilia), “non è operata dallo strumento programmatorio (che, nella teoria della predeterminazione dell’attività amministrativa, ha una mera funzione di autovincolo al successivo esercizio del potere discrezionale): ma dal provvedimento amministrativo che, in esercizio del potere autoritativo, e sulla base delle norme primarie da ultimo richiamate, assegna l’insegnante di sostegno.
Lo scrutinio della legittimità di tale provvedimento avviene alla stregua di un duplice paradigma normativo: le disposizioni normative (anche sovranazionali), e la norma programmatoria di autovincolo. Si è comunque al di fuori di una vicenda meramente esecutivo-adempitiva, in cui l’amministrazione sarebbe priva di poteri autoritativi, di un diritto in tesi già conformato (…).”128.
Quindi, se in concreto vengono previste un numero di ore di sostegno inferiore a quanto stabilito nel PEI (Piano Educativo Individualizzato), in cui l’istituto scolastico stabilisce, tra l’altro, di quante ore di sostegno necessita l’alunno disabile, abbiamo,
comunque, un momento di esercizio di un potere discrezionale, ancorché sindacabile alla luce della normativa
128 Cit. A. PLAIA, Il TAR Sicilia e il TAR Toscana smentiscono il “revirement” delle Sezioni Unite e ribadiscono la giurisdizione amministrativa in tema di diritto al sostegno scolastico del disabile, in Dir. civ. cont., 17 dicembre 2014.
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generale (e delle regole autovincolanti fissate nel PEI o nel documento equipollente).
Nell’argomentazione del giudice amministrativo toscano questo passaggio è implicito; esso, come si diceva, si pronuncia esplicitamente soltanto sulla insussistenza di una norma sulla giurisdizione del giudice ordinario. In realtà, anche il TAR Toscana riconosce, seppur implicitamente, il persistere di un potere autoritativo della Pubblica Amministrazione a seguito della redazione del PEI; diversamente, in base alle indicazioni della Corte Costituzionale, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo doveva essere negata.
Invece, le Sezioni Unite, con un esplicito revirement, avevano affermato che, dopo l’elaborazione del piano educativo individualizzato, l’amministrazione scolastica non ha più alcun potere discrezionale, ma ha il dovere “di assicurare l’assegnazione, in favore dell’alunno, del personale docente specializzato, anche ricorrendo all’attivazione di un posto di sostegno in deroga al rapporto insegnanti-alunni, per rendere possibile la fruizione effettiva del diritto, costituzionalmente protetto, dell’alunno disabile all’istruzione, all’integrazione sociale e alla crescita in un ambiente favorevole allo sviluppo della sua personalità e delle sue attitudini”.
“L’omissione o le insufficienze nell’apprestamento, da
parte dell’amministrazione scolastica, di quell’attività
doverosa”, proseguono le Sezioni Unite, “si risolvono in una sostanziale contrazione del diritto fondamentale del disabile all’attivazione, in suo favore, di un intervento corrispondente
alle specifiche esigenze correlate rilevate, condizione
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nella fruizione del servizio scolastico: l’una e l’altra sono pertanto suscettibili di concretizzare, ove non accompagnate da una corrispondente contrazione dell’offerta formativa riservata agli altri alunni normodotati, una discriminazione indiretta”:
quindi, come prevede l’art. 3 della legge n°67 del 2006, la giurisdizione è del giudice ordinario.
Le Sezioni Unite, facendo riferimento ad una conclusione già presente nella giurisprudenza ordinaria di merito che considera la riduzione delle ore di sostegno per ragioni di bilancio un’ipotesi di discriminazione indiretta129, impostano la
distinzione circa la posizione giuridica soggettiva del soggetto inabile, in termini di interesse legittimo o di diritto soggettivo, a seconda che si contesti il contenuto del Piano Educativo Individualizzato ovvero l’inattuazione dello stesso.
Il “ripensamento” delle Sezioni Unite è esplicito, anche se dalla lettura delle sentenze più significative non è facile capire se le controversie si riferiscano ad una vicenda in cui si contestano i contenuti del PEI o, invece, la sua mancata attuazione (e cioè un’assegnazione di ore di sostegno inferiore a quelle previste dal PEI)130. Solo in quest’ultimo caso, infatti, la decisione delle Sezioni Unite del 25 novembre 2014 potrebbe considerarsi un autentico revirement, rispetto all’orientamento in cui la distinzione non si poneva e si affermava, sempre e comunque, la giurisdizione del giudice amministrativo.
Le Sezioni Unite argomentano, per un verso, facendo leva sull’esistenza di una disposizione sulla giurisdizione del giudice ordinario, in tema di discriminazione; per altro verso, sulla
129cfr. Trib. Milano ord. 10 gennaio 2011.
130Cass. ord. sez un. 25 marzo 2009 n°7103 Rel. Amatucci e Cassazione Sez.
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inesistenza di un potere discrezionale della Pubblica Amministrazione (almeno dopo che l’istituto scolastico abbia adottato un PEI o uno strumento equipollente).
Si è detto che anche la motivazione della sentenza del TAR Sicilia conosce due passaggi argomentativi, ma (anche) che ciò si deve alla circostanza che gli stessi non possono considerarsi autosufficienti (almeno a seguito delle indicazioni della Corte c
Costituzionale sui limiti della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo).
Le due argomentazioni delle Sezioni Unite sono, invece, un po’ ambigue; infatti se fosse vero che la giurisdizione è del giudice ordinario sulla base di un’indicazione normativa (cosa della quale sembra lecito dubitare) non risulta del tutto chiaro perché risulti necessario, poi, ripiegare sul criterio generale di riparto.
Inoltre, è possibile notare come la conclusione a cui arrivano il TAR Sicilia, il 3 dicembre 2014, e poi il TAR Toscana, il 11 dicembre 2014, in punto di giurisdizione, sia apprezzabile (anche) sul piano dell’effettività della tutela offerta al disabile. Infatti, il giudice rileva che la “statuizione di
accertamento del diritto ha efficacia, sul piano diacronico, non limitata al corrente anno scolastico. Fino a che non sopravvenga dunque un documento di contenuto contrario rispetto a quelli che hanno fondato la pretesa oggetto del presente giudizio con riferimento alle specifiche esigenze del minore ricorrente, va riconosciuto il diritto dello stesso ad essere seguito durante le ore di frequenza scolastica da un insegnante di sostegno in rapporto di 1/1, con ogni conseguente obbligo di prestazione incombente sull’amministrazione resistente”.
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Un effetto che manca invece alla decisione del giudice ordinario è quello conformativo della sentenza del giudice amministrativo, e cioè, come ha scritto Mario Nigro, “l’effetto di
vincolare la successiva attività dell’amministrazione di riesercizio del potere”131 (che, non a caso, si è ritenuto implichi
una “invalidità satisfattiva”).
Possiamo concludere affermando che la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo da parte dei giudici amministrativi in tema di diritto al sostegno del disabile, si basa su una doppia circostanza: la prima è che la disciplina sulla discriminazione non contiene alcuna norma sulla giurisdizione; in secondo luogo, non può ritenersi la natura meramente esecutiva dell’assegnazione delle ore di sostegno (questo passaggio è implicito nella decisione toscana). Questo secondo argomento, come si è detto, è solo apparentemente superfluo nel momento in cui si afferma la giurisdizione “esclusiva” del giudice amministrativo; infine, la soluzione in questione reca con sé il pregio, non trascurabile, dell’effetto conformativo132
.
131 M. NIGRO, “Giustizia amministrativa”, a cura di E. Cardi e A. Nigro,
Bologna 2002, p. 314 e 317. 132
Cit. A. PLAIA, Il TAR Sicilia e il TAR Toscana smentiscono il
“revirement” delle Sezioni Unite e ribadiscono la giurisdizione amministrativa in tema di diritto al sostegno scolastico del disabile, in Dir. civ. cont., 17 dicembre 2014.
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3. 4 Controversie riguardanti l’azione di gestione dei rifiuti
La Corte di Costituzionale è tornata a pronunciarsi sui limiti di legittimità della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. In questo caso si è espressa nei confronti dell'art. 4 del decreto legge n°80 del 23 maggio 2008, il quale devolveva integralmente alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “tutte le controversie, anche in ordine alla fase
cautelare, comunque attinenti alla complessiva azione di gestione dei rifiuti, seppure posta in essere con comportamenti dell'amministrazione pubblica o dei soggetti alla stessa equiparati”. Una società appaltatrice, che opera nel settore dello
smaltimento dei rifiuti, aveva chiesto, al Tribunale di Napoli, la condanna di una A.s.l. al pagamento di somme a titolo di corrispettivo per l'attività svolta. In questo caso il giudice remittente aveva ritenuto la disposizione in questione come un’illegittima attribuzione alla giurisdizione amministrativa di ogni questione comunque ricollegabile allo svolgimento di detta attività, comprese anche le questioni di rilievo meramente interprivatistico afferenti allo svolgimento del rapporto obbligatorio tra il soggetto pubblico aggiudicatore e il contraente aggiudicatario del servizio.
Con la sentenza a cui si fa riferimento, la Corte ribadisce le tre condizioni in presenza delle quali il legislatore ordinario è costituzionalmente autorizzato a configurare nuovi spazi di giurisdizione esclusiva:
a) compresenza di situazioni giuridiche di diritto soggettivo e di interesse legittimo che si intrecciano in modo tale da render
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difficoltoso individuare i caratteri distintivi e la natura giuridica dell'una o dell'altra situazione soggettiva;
b) individuazione di “materie determinate” da attribuire alla giurisdizione amministrativa, in linea con le censure mosse al sistema di devoluzione per “blocchi di materie”;
c) presenza necessaria di fattispecie in cui l'operato della Pubblica Amministrazione si sostanzi nell'esercizio di un vero e proprio potere amministrativo, che si può ravvisare sia in caso di adozione di atti unilaterali ed autoritativi, sia nei casi di determinazioni assunte mediante l'utilizzo dei moduli consensuali di cui all'art. 11 della legge n°241 del 1990, sia infine nei casi di semplice comportamento materiale posto in essere da soggetti pubblici, purché ricollegabile anche in via mediata all'esercizio di un potere.
Il fatto che la Corte Costituzionale abbia riaffermato tali principi comporta un obbligo per il giudice remittente di procedere ad un'interpretazione conforme alla Costituzione della disposizione denunciata, nel senso che non vanno considerate di competenza del giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto il pagamento di corrispettivi ai soggetti incaricati dell'attività di smaltimento. Possiamo quindi dire che il dovere di interpretare in maniera conforme alla Costituzione sembra piuttosto un dovere per il giudice a quo di interpretare la disposizione in modo conforme all'indirizzo ermeneutico della Corte Costituzionale.
Tale sentenza, a priva vista, sembrerebbe non apportare elementi di novità rispetto a quanto detto in precedenza, però è necessario dare la giusta attenzione a due ordini di considerazioni.
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Innanzitutto, è significativa la conferma del diverso peso che assumono nell'indirizzo in questione le tre condizioni sopra richiamate. Mentre la Corte ritiene che compresenza di posizioni di diritti soggettivi e interessi legittimi sia un requisito solo “normalmente necessario” e dunque prescindibile, le altre due condizioni (determinatezza della materia devoluta, e soprattutto ricorrenza di fattispecie in cui l'amministrazione agisca come