Nuova visione del riparto della giurisdizione introdotto con l’ordinanza delle Sezioni Unite n°23067 del

ottobre del 2014

L’ordinanza delle Sezioni Unite n°23067 del 30 ottobre del 2014 afferma che, in caso di appalti pubblici, anche le questioni sull’interpretazione del contratto e sulla sua esecuzione rientrano

157 _{La Corte Costituzionale, sentenza n°401 del 23 novembre 2007 afferma}

che “L'attività contrattuale della pubblica amministrazione, essendo

funzionalizzata al perseguimento dell'interesse pubblico, si caratterizza per l'esistenza di una struttura bifasica: in quanto al momento tipicamente procedimentale di evidenza pubblica segue un momento negoziale.

Nella prima fase di scelta del contraente l'amministrazione agisce, come si è già sottolineato, secondo predefiniti moduli procedimentali di garanzia per la tutela dell'interesse pubblico, ancorché siano contestualmente presenti momenti di rilevanza negoziale, dovendo la pubblica amministrazione tenere, in ogni caso, comportamenti improntati al rispetto, tra l'altro, delle regole della buona fede. Nella seconda fase — che ha inizio con la stipulazione del contratto (v. art. 11, 7°comma, del codice) — l'amministrazione si pone in una posizione di tendenziale parità con la controparte e agisce non nell'esercizio di poteri amministrativi, bensì nell'esercizio della propria autonomia negoziale. Tale fase, che ricomprende l'intera disciplina di esecuzione del rapporto contrattuale, incluso l'istituto del collaudo — il quale è, tra l'altro, anche specificamente disciplinato dal codice civile (art. 1665 ss.) [...] si connota, pertanto, per la normale mancanza di poteri autoritativi in capo al soggetto pubblico, sostituiti dall'esercizio di autonomie negoziali”.

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nella giurisdizione del giudice amministrativo se proposte per contestare il petitum sostanziale dedotto in giudizio, ossia in via di eccezione e non di azione.

Per capire meglio tale pronuncia è necessario fare una disamina della vicenda presa in esame dalla Corte di Cassazione nell’ordinanza sopra detta: la Società ricorrente aveva partecipato e si era aggiudicata il servizio di ristorazione delle strutture e dei plessi ospedalieri bandito dall’Azienda Provinciale per i Servizi Sanitari della Provincia di Trento per il Periodo 2002-2011. Con il ricorso proposto davanti al TAR per il Trentino Alto Adige, tale Società Aggiudicataria ha chiesto che le venisse riconosciuto il diritto alla revisione dei prezzi relativa ai periodi 2003-2006 e 2009-2011 e che venisse condannata l’amministrazione al pagamento di una somma, quantificata nel ricorso, a tale titolo e per la fornitura di servizi aggiunti. La Società ricorrente ha proposto, ai sensi dell’art 41 c.p.c., il regolamento preventivo di giurisdizione158 deducendo che la domanda riconvenzionale, in quanto fondata su presunti inadempimenti contrattuali, dovesse rientrare nella giurisdizione del giudice ordinario, diversamente dalle questioni sul diritto revisionale, attribuite dalla legge al giudice di legittimità ed ha chiesto alle Sezioni Unite che venisse dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo sulle proprie domande, e dichiarata la giurisdizione del giudice

158_{Art. 41 c.p.c. “Finchè la causa non sia decisa nel merito il primo grado,}

ciascuna parte può chiedere alle sezioni unite della Corte di Cassazione che risolvano le questioni gi giurisdizione di cui all’art. 37. L’istanza si propone con ricorso a norma degli articoli 364 e seguenti, e produce gli effetti di cui all’art. 367.

La pubblica amministrazione che non è parte in causa può chiedere in ogni stato e grado del processo che sia dichiarato dalle sezioni unite della Corte Cassazione il difetto di giurisdizione del giudice ordinario a causa dei poteri attribuiti dalla legge alla amministrazione stessa, finché la giurisdizione non sia stata affermata con sentenza passata in giudicato”.

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ordinario sulle domande prospettate dalla Pubblica Amministrazione.

Secondo la Società preponente, il TAR non aveva giurisdizione sulle domanda riconvenzionali proposte dall’Azienda, in quanto, una volta stipulato il contratto con l’aggiudicatario, la Pubblica Amministrazione è in una posizione paritetica con il privato e quindi tutti i profili che riguardano l’esecuzione del contratto sono di giurisdizione del giudice ordinario, con la sola eccezione della revisione prezzi che il legislatore ha attribuito espressamente alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

In sostanza, per la ricorrente la giurisdizione amministrativa si spinge fino alla valutazione di diritti ed interessi e all’emissione del provvedimento di aggiudicazione.

Davanti alle Sezioni Unite, l’Amministrazione ha eccepito l’inammissibilità del rimedio preventivo (in quanto proposto dopo il rinvio dell’udienza per la decisione, alla quale la ricorrente non si era opposto) e che le deduzioni sulla corretta esecuzione del contratto erano stata avanzate per ridurre il credito vantato dalla ricorrente e che (in base al principio di effettività e di economia processuale) potevano rientrare nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

In base a quanto detto, le Sezioni Unite si sono pronunciate affermando, innanzitutto, l’ammissibilità del regolamento preventivo di giurisdizione in quanto, nell’interpretazione comune, l’art 41 c.p.c. ammette di proporre il regolamento

“finché la causa non sia decisa nel merito in primo grado” e in

questo caso la controversia era stata introdotta per la decisione, ma poi, era stata sospesa successivamente dal giudice. Le Sezioni

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Unite, quindi, hanno ritenuto ancora aperta la fase istruttoria e, per questo, ammissibile il regolamento preventivo di competenza utile per sollecitare la definizione della questione della giurisdizione.

In secondo luogo, la Corte di Cassazione ha affermato la giurisdizione del giudice amministrativo sulle questioni relative alla revisione dei prezzi, sia sulle eccezioni e deduzioni dell’Amministrazione ad oggetto presunti inadempimenti e/o esecuzioni del contratto di appalto.

Possiamo dire, quindi, che la pronuncia delle Sezioni Unite è in linea con quanto sostenuto dalla giurisprudenza, secondo la quale, per quanto riguarda la revisione dei prezzi, la posizione dell’appaltatore di fronte alla facoltà dell’amministrazione di concederla ha natura di mero interesse legittimo; inoltre, segue anche la legislazione vigente in materia (all’art. 133, 1°comma, lett. e), c.p.a. e artt. 44 della legge n°724 del 1994 e 33 del decreto legislativo n°80 del 1998), infatti, quest’ultima prevede che tra le controversie che rientrano nella giurisdizione del giudice di legittimità rientrano quelle “relative alla clausola di

revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica”159

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Inoltre, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno previsto qualcosa di innovativo: esse hanno affermato la giurisdizione del giudice amministrativo anche nei confronti della richiesta di tutela, eccepita dall’amministrazione, in riferimento

159 _{Il riconoscimento-non riconoscimento della revisione prezzi è, infatti,}

esercizio di un potere autoritativo della pubblica amministrazione in quanto la posizione dell’appaltatore, per la Suprema Corte, si colloca in un’area di rapporto con la Stazione appaltante “che non è su base paritetica, pur essendo stato il contratto di appalto già stipulato”.

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all’inadempimento di alcune clausole contrattuali, compiuta per contestare il credito vantato dalla Società ricorrente.

Per la Suprema Corte, l’eccezione di inadempimento prospettata dalla Stazione appaltante deve ritenersi una questione di merito volta a contestare il petitum sostanziale dedotto in giudizio (cioè la revisione dei prezzi e il suo quantum) e che, per l’effetto, non incide sulla giurisdizione.

L’interpretazione del contratto di appalto nella sua fase esecutiva vale “come criterio di soluzione per l’esame della fondatezza del petitum, e non come criterio attributivo della giurisdizione su detti fatti, che non influiscono sulla giurisdizione, ma sul merito della domanda…” prospettata dalla Società ricorrente dinanzi al TAR.

Dunque, la domanda di compensazione dei crediti e le questioni interpretative del contrato prospettate dalla Pubblica Amministrazione sono questioni di merito (non eccezioni autonome) poste per contrastare la fondatezza della pretesa azionata dal ricorrente e per questo idonee ad influire sulla giurisdizione (poiché poste in via di eccezione e non di azione).

Questo ci porta a dire che il criterio da seguire per regolare la giurisdizione è quello del petitum sostanziale.

Infine, secondo le Sezioni Unite, tale decisione è in linea con l’orientamento iniziato con la loro ordinanza n°2906 del 2010 che afferma che “l’attrazione del rapporto costituito con

l’aggiudicazione dell’appalto nella giurisdizione del giudice istituzionalmente competente a conoscere della procedura di affidamento”, in esecuzione dei principi di concentrazione,

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4.3 La giurisdizione esclusiva in riferimento ai soggetti