PUBBLICO E RAPPORTI DI DIRITTO PRIVATO
3.5 Conclusioni finali in tema di riparto tra giudice ordinario e giudice amministrativo in relazione alla giurisdizione
esclusiva di quest’ultimo
Come possiamo capire da quanto detto sopra non è semplice dare una definizione generale e sistematica della giustizia amministrativa. Questo problema si pone soprattutto quanto, tale tipo di giustizia, entra in relazione con quella ordinaria perché non sono chiari i confini fra le due, dato che manca un criterio sicuro di ripartizione.
La giustizia in generale è da sempre percepita come aleatoria e priva di razionalità; siffatta percezione deriva per un verso da un’aspirazione perenne ad un ideale di giustizia che non è possibile realizzare in maniera compiuta, e dall’altro riflette il clima culturale contemporaneo141.
La presenza della giurisdizione amministrativa nel nostro ordinamento è stata ritenuta necessaria per poter configurare lo Stato Liberale di diritto, che ha come caratteristica fondamentale la neutralità rispetto alle sfere autonome presenti nella società. Infatti, essa è significativa perché esercitata fra parti disuguali, perché una delle due parti, la pubblica amministrazione, persegue il valore dell’interesse pubblico o altri valori sostantivi142.
141
Cit. G. ROMEO “Giustizia Ordinaria e Amministrativa: due aspirazioni a
confronto”, in riv. dir. proc. amm. 2008, p. 15.
142
Cfr. G. ROMEO op. cit., p. 17 “la disuguaglianza tra le parti processuali
è oggi giuridicamente venuta meno, perché l’individuo deve essere tutelato nella sua identità di soggetto che deve poter scegliere liberamente e autonomamente. L’amministrazione pubblica non assume alcun interesse “forte” che possa essere preferito agli interessi privati, perché l’idea di fondo dominante è che essa debba essere neutrale e imparziale rispetto alle varie opzioni possibili”.
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Notiamo, infatti, che nel 1865, anno della legge che abolì il contenzioso amministrativo, il legislatore liberale adottò due scelte fondamentali: con la prima fece in modo che il cittadino potesse vantare nei confronti dell’amministrazione di interessi che l’ordinamento protegge sostanzialmente in modo assoluto (conquista enorme per quanto riguarda le garanzie individuali rispetto alla potestà pubblica); con la seconda previde che se fosse stata la stessa amministrazione a ledere tali diritti, essa non sarebbe sfuggita alla giurisdizione del giudice del giudice civile, ossia al giudice di tutti (altra importante conquista per quel che riguarda il principio di uguaglianza)143.
Inoltre in questo quadro, è doveroso riuscire a capire e a stabilire la ripartizione della giurisdizione fra giudice amministrativo e giudice ordinario e soprattutto stabilire quale sia il giudice competente a tutelare un diritto soggettivo leso da un’azione amministrativa. Fare ciò significa, inoltre, andare a rispettare il rispetto del principio costituzionale del diritto di difesa144.
Tale esigenza è stata avvertita anche dal codice del processo amministrativo che, ereditando una tradizione interpretativa, ha tracciato un ponte immaginario con la Carta Fondamentale, diminuendo, in questo modo, le distanze con l’art. 103 della Costituzione e utilizzando gli strumenti offerti dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale e delle giurisdizioni superiori.
143
Cfr. A. ROMANO “Giurisdizione ordinaria e giurisdizione
amministrativa dopo la legge n°205 del 200” in riv. dir. proc. amm. XIX-2 p. 607
144
Art. 24 della Costituzione al 1°comma afferma che “Tutti possono agire
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Così, la Relazione finale di accompagnamento al codice del processo amministrativo esalta l’intento di garantire un’organica sistemazione alla disciplina del riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, chiarendo, quindi, che “pur essendo astrattamente consentito dalla delega di cui all’art. 44 della legge n°69 del 2009, la Commissione non ha ritenuto di effettuare incisivi interventi in tema di riparto di giurisdizione, optando al contrario per un’operazione volta a realizzare il riordino della disciplina vigente attraverso delle modifiche, in adesione al diritto vivente risultante dalla giurisprudenza della Corte regolatrice”145.
Però i propositi del legislatore del codice del processo amministrativo sono stati smentiti dalla sentenza della Corte Costituzione n°162 del 27 giugno del 2012, con la quale la Consulta ha giudicato costituzionalmente illegittime quattro disposizioni del c.p.a. (l’art. 133,1°comma, lettera l); l’art. 134, 1°comma lettera c); l’art. 135, 1°comma, lettera c); l’art. 4, 1°comma, numero 19), dell’Allegato numero 4, del medesimo d.lgs. n°104 del 2010).
Si ha la dichiarazione di incostituzionalità in quanto il legislatore del codice del processo amministrativo ha violato i parametri di delega previsti per imporre al legislatore delegato di tenere conto della “giurisprudenza della Corte Costituzionale e delle giurisdizioni superiori” nell’assicurare la concentrazione delle tutele146.
145 D. GIANNINI “Il riparto di giurisdizione fra g.o. e g.a.” in
www.iusexplorer.it/Publica/FascicoloDossier/Il_ripart_di_giurisdizione_fra_ g_o_e_g_a_/?idDocMaster=3754122&idDataBanks=19&canale==13.
146Corte di cassazione, sezioni unite civili, 22 luglio 2004, n. 13703; nello
stesso senso 11 febbraio 2003, n. 1992; 11 luglio 2001, n. 9383. In specie, la Consulta ha accertato che, attribuendo le controversie relative alle sanzioni
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E’ necessario, inoltre, sottolineare lo stretto collegamento tra l'art. 103 Cost. e le norme dettate dal codice del processo amministrativo in tema di giurisdizione.
L’art. 103 della Costituzione ha il merito di aver definitivamente messo su carta le risultanze del dibattito interpretativo precedentemente fiorito intorno al tema del riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo per la tutela nei confronti della Pubblica Amministrazione.
E infatti, facendo propri gli esiti del famoso “Concordato giurisdizionale del 1929” e coniugandoli con l'esigenza di favorire forme di concentrazione processuale, il citato art. 103 Cost. stabilisce che “Il Consiglio di Stato e gli altri organi di
giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione, degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi”.
Seguendo questa strada, la Costituzione ha accolto sia il principio della doppia giurisdizione, sia quello del criterio di riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo fondato sulla causa petendi, in base al quale la tutela dei diritti soggettivi spetta, di regola, al giudice ordinario, mentre quella degli interessi legittimi al giudice amministrativo,
inflitte dalla Consob alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (con la competenza funzionale del TAR Lazio e con cognizione estesa al merito), il legislatore delegato ha ecceduto i limiti della delega che gli era stata conferita, non tenendo quindi conto della giurisprudenza delle sezioni unite civili della Corte di cassazione, formatasi specificamente sul punto (laddove la Corte di Cassazione ha sempre precisato che la competenza giurisdizionale a conoscere delle opposizioni avverso le sanzioni inflitte dalla Consob ai promotori finanziari, anche di tipo interdittivo, spetta all'autorità giudiziaria ordinaria, posto che anche tali sanzioni, non diversamente da quelle pecuniarie, debbono essere applicate sulla base della gravità della violazione e tenuto conto dell'eventuale recidiva e quindi sulla base di criteri che non possono ritenersi espressione di discrezionalità amministrativa).
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salva l'attribuzione al giudice amministrativo anche di una giurisdizione esclusiva in particolari materie.
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