Per quanto attiene alle firme elettroniche, la riforma reintroduce la firma elettronica avanzata, vista la necessità di ottemperare a quanto previsto dalla normativa europea in materia604. Così, nella versione attualmente vigente del Codice dell’amministrazione digitale il quadro delle firme elettroniche si articola ulteriormente con la previsione di quattro tipi di firma: firma elettronica, firma elettronica avanzata, firma elettronica qualificata e firma digitale. La firma elettronica avanzata605, ricordiamo, deve consentire l'identificazione del firmatario e garantire la connessione univoca fra il documento e il firmatario medesimo. Deve essere apposta con mezzi sui quali il
601
Articolo 4. Partecipazione al procedimento amministrativo informatico. ‹‹1. La partecipazione al procedimento amministrativo e il diritto di accesso ai documenti amministrativi sono esercitabili mediante l'uso delle tecnologie dell'informazione e della comunicazione secondo quanto disposto dagli articoli 59 e 60 del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445. 2. Ogni atto e documento può essere trasmesso alle pubbliche amministrazioni con l'uso delle tecnologie dell'informazione e della comunicazione se formato ed inviato nel rispetto della vigente normativa››.
602
Cfr. Sentenza Tar Basilicata, Sez. I, 21 settembre 2011, n.478, cit.
603 Cfr. S.L
AGUARDIA, Pa Digitale: la regione Basilicata condannata ad utilizzare la Pec, cit.
604 Questo tipo di firma, come già illustrato nel capitolo precedente, era stata prevista dalla direttiva europea
1999/93/CE, ma non recepita dall’ordinamento italiano al momento dell’emanazione del D. Lgs. n. 82/2005.
605 Dopo la riforma del 2010 la firma elettronica avanzata è definita come: ‹‹l’ insieme di dati in forma
elettronica allegati oppure connessi a un documento informatico che consentono l'identificazione del firmatario del documento e garantiscono la connessione univoca al firmatario, creati con mezzi sui quali il firmatario può conservare un controllo esclusivo, collegati ai dati ai quali detta firma si riferisce in modo da consentire di rilevare se i dati stessi siano stati successivamente modificati››. Art. 1, comma 1, lettera q bis, D. Lgs. 82/2005.
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firmatario possa esercitare un controllo esclusivo e deve rilevare, in ogni caso, ogni modifica intervenuta nel documento606. Essa si differenzia dalla firma qualificata e da quella digitale in quanto non è contemplato che un terzo soggetto, il certificatore, attesti l'identità del firmatario607. In sostanza, tale tipo di firma consente la sottoscrizione di un documento informatico con piena validità legale, ma senza i caratteri rigidi di una firma digitale, firma quest’ultima, che non è più considerata come un tipo di firma qualificata ma come una firma avanzata. Tale modifica, pone ad avviso della dottrina, il problema di non poco conto, della mancanza nella nuova definizione di firma digitale608, del riferimento al dispositivo sicuro609.
Se l’introduzione nel Codice della firma elettronica avanzata, da un lato può rispondere ad esigenze di flessibilità, dall’altro complica ulteriormente il quadro delle firme, col rischio di generare nelle amministrazioni e nei cittadini, ‹‹un senso di incertezza e di confusione, tra firme digitali, firme qualificate, firme avanzate, firme (sempre elettroniche ma) semplici››610.
In questa versione del Codice si supera un problema terminologico che caratterizzava le formulazioni delle stesure antecedenti. Si sostituisce l’espressione di “identificazione informatica”611
alla precedente di “autenticazione informatica” presente nel testo ante riforma612. Il termine originale della Direttiva 1999/93/CE “authentication” venne erroneamente tradotto dall’inglese come “autenticazione” quando invece corrisponde al concetto italiano di identificazione613.
606
Art. 2, comma 2, Direttiva 1999793/CE.
607 Cfr. F.T
ENTONI, La nuova amministrazione digitale, cit., p. 207.
608 La firma digitale, è definita all’art. 1, comma 1°, lett. s), del Codice dell’amministrazione digitale modificato,
come ‹‹un particolare tipo di firma elettronica avanzata basata su un certificato qualificato e su un sistema di chiavi crittografiche, una pubblica e una privata, correlate tra loro, che consente al titolare tramite la chiave privata e al destinatario tramite la chiave pubblica, rispettivamente, di rendere manifesta e di verificare la provenienza e l’integrità di un documento informatico o di un insieme di documenti informatici››.
609 In questo senso cfr. G. F
INOCCHIARO, Ancora novità legislative in materia di documento informatico: le
recenti modifiche al Codice dell’amministrazione digitale, in Contratto e impresa, 2011, n. 2, p. 499; L’autore sostiene
anche che: ‹‹ questo errore del legislatore conduce a conseguenze irragionevoli. La nuova firma digitale potrebbe risultare meno sicura della firma elettronica qualificata, non essendo la prima necessariamente basata su un dispositivo sicuro. Eppure, sia l’art. 24 che l’art. 25 del Codice continuano a richiedere, a certi effetti, ad esempio per l’autentica della firma da parte del notaio, l’uso della firma digitale e non quello della firma elettronica qualificata››.
610 Cfr. E.C
ARLONI, La riforma del Codice dell’amministrazione digitale, cit., p. 473.
611
Art. 1, comma 1, lettera u-ter) : ‹‹Identificazione informatica: la validazione dell'insieme di dati attribuiti in modo esclusivo ed univoco ad un soggetto, che ne consentono l'individuazione nei sistemi informativi, effettuata attraverso opportune tecnologie anche al fine di garantire la sicurezza dell'accesso››.
612 Art. 1, comma 1, lettera b), autenticazione informatica:‹‹la validazione dell'insieme di dati attribuiti in modo
esclusivo ed univoco ad un soggetto, che ne distinguono l'identità nei sistemi informativi, effettuata attraverso opportune tecnologie anche al fine di garantire la sicurezza dell'accesso››.
613 Su tale profilo si veda G. D
UNI, Le firme elettroniche nel diritto vigente (Osservazioni sulla normativa
italiana nel 2006), cit., p. 501 ss. L’Autore precisa che ‹‹La differenza tra le due espressioni, nella lingua italiana,
potrebbe essere vista nei termini seguenti: l'identificazione è l'operazione a monte del messaggio o dell'invio; l'autenticazione è l'effetto: poiché l'inoltro è avvenuto da parte di persona identificata, esso è autentico››; E.CARLONI,
Commento agli articoli 1-2, in E.CARLONI (a cura di), Codice dell’amministrazione digitale. Commento al d.lgs. 7
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Il moltiplicarsi delle firme elettroniche si riflette anche sul profilo dell’efficacia probatoria del documento informatico per cui: il documento informatico con la firma elettronica è, come in precedenza, valutabile dal giudice, caso per caso, sulla base delle caratteristiche oggettive di qualità, sicurezza, integrità e immodificabilità. I documenti informatici con firma elettronica avanzata, firma elettronica qualificata, firma digitale, hanno la medesima efficacia probatoria, come previsto dall’art. 2702 del Codice Civile per la scrittura privata.
Sull’idoneità ad integrare la forma scritta, anche gli atti con firma elettronica avanzata, potranno realizzare questa condizione614.
La disciplina documentale si arricchisce del nuovo concetto di “documento amministrativo informatico”, introdotto all’articolo 23 ter615
del Codice dell’amministrazione digitale dal d. lgs. n. 235 del 2010, senza però fornirne una definizione.
Tale definizione, a rigor di logica, può essere ricavata attraverso un’ interpretazione della normativa vigente, ossia partendo dal presupposto che tale tipo di documento potrebbe essere definito combinando le note definizioni di documento informatico data dal Codice dell’amministrazione digitale616
e di documento amministrativo data dal D.P.R. n. 445 del 2000617, e dunque consistere nella rappresentazione informatica di atti, dati o fatti giuridicamente rilevanti usati ai fini dell'attività amministrativa618.
614 Unica eccezione: la firma elettronica avanzata non basterà per gli atti aventi ad oggetto beni immobili (art.
1350 c.c., nn. 1-12). Solo per questi atti sono richieste la firma elettronica qualificata o la firma digitale. Cfr. G. FINOCCHIARO, 10 cose che non si possono non sapere…Sulle firme informatiche, cit.
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Art. 23 ter: 1. Gli atti formati dalle pubbliche amministrazioni con strumenti informatici, nonché i dati e i documenti informatici detenuti dalle stesse, costituiscono informazione primaria ed originale da cui è possibile effettuare, su diversi o identici tipi di supporto, duplicazioni e copie per gli usi consentiti dalla legge. 2. I documenti costituenti atti amministrativi con rilevanza interna al procedimento amministrativo sottoscritti con firma elettronica avanzata hanno l'efficacia prevista dall'art. 2702 del codice civile. 3. Le copie su supporto informatico di documenti formati dalla pubblica amministrazione in origine su supporto analogico ovvero da essa detenuti, hanno il medesimo valore giuridico, ad ogni effetto di legge, degli originali da cui sono tratte, se la loro conformità all'originale è assicurata dal funzionario a ciò delegato nell'ambito dell'ordinamento proprio dell'amministrazione di appartenenza, mediante l'utilizzo della firma digitale o di altra firma elettronica qualificata e nel rispetto delle regole tecniche stabilite ai sensi dell'articolo 71; in tale caso l'obbligo di conservazione dell'originale del documento è soddisfatto con la conservazione della copia su supporto informatico. 4. Le regole tecniche in materia di formazione e conservazione di documenti informatici delle pubbliche amministrazioni sono definite con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri o del Ministro delegato per la pubblica amministrazione e l'innovazione, di concerto con il Ministro per i beni e le attività culturali, nonché d'intesa con la Conferenza unificata di cui all'articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, e sentiti DigitPA e il Garante per la protezione dei dati personali. 5. Al fine di assicurare la provenienza e la conformità all'originale, sulle copie analogiche di documenti informatici, è apposto a stampa, sulla base dei criteri definiti con linee guida emanate da DigitPA, un contrassegno generato elettronicamente, formato nel rispetto delle regole tecniche stabilite ai sensi dell'articolo 71 e tale da consentire la verifica automatica della conformità del documento analogico a quello informatico. 6. Per quanto non previsto dal presente articolo si applicano gli articoli 21, 22, 23 e 23-bis.
616 Art. 1, comma 1, lettera p) Documento informatico: la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati
giuridicamente rilevanti.
617 Art. 1, comma 1, lettera a) : ogni rappresentazione, comunque formata, del contenuto di atti, anche interni,
delle pubbliche amministrazioni o, comunque, utilizzati ai fini dell'attività amministrativa.
618 Cfr. F.T
ENTONI, La nuova amministrazione digitale, cit., p. 207; D. DE GRAZIA, Informatizzazione e
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Il nuovo art. 23 ter invece, benché rubricato “documenti amministrativi informatici”, si riferisce solo ai documenti informatici contenenti gli atti formati dalla pubblica amministrazione, dando rilievo alla provenienza del documento (non presente nella definizione data, dal D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, ai documenti amministrativi in generale)619. Sembra quindi che solo ai documenti informatici amministrativi contenenti atti formati dalle pubbliche amministrazioni si applichi l'art. 23 ter, mentre gli altri documenti amministrativi informatici sarebbero soggetti alla disciplina dei documenti informatici in generale620.
I documenti informatici amministrativi hanno, da un punto di vista probatorio, lo stesso valore della scrittura privata civilistica se ad essi è associata una firma elettronica avanzata. L'art. 23 ter, comma 2, prevede che quelli con rilevanza interna se sottoscritti con la firma elettronica avanzata abbiano la validità della scrittura privata di cui all'art. 2702 del Codice civile621. Il Codice introduce quindi la distinzione tra documenti informatici avente rilevanza interna e quelli a rilevanza esterna.
Mentre per i primi l’articolo 23 ter chiarisce, come visto, quale sia la loro efficacia, lo stesso non può dirsi per quelli del secondo tipo per i quali è assente una esplicita disciplina622. Vista la disposizione contenuta nell’articolo 23 ter al secondo comma, è da escludere, secondo alcuni autori623, che si possa attribuire ai documenti amministrativi informatici aventi rilevanza esterna l’efficacia prevista dall’art. 2702 del Codice civile con l’apposizione della firma elettronica avanzata, ma si debba intendere che i provvedimenti amministrativi e gli altri atti aventi efficacia esterna formati dalla pubblica amministrazione, necessitino di un livello di sicurezza maggiore e quindi di una firma qualificata o digitale per conseguire l'efficacia della scrittura privata. Sarebbe auspicabile sullo specifico punto, un intervento chiarificatore da parte del legislatore624.
La riforma ha interessato anche la disciplina della conservazione della documentazione informatica (art. 44 comma 1 bis e 1 ter), in ragione di una più attenta analisi della specialità di questa modalità di conservazione e dei rischi ad essa connessi625.
619 Secondo una logica non dissimile da quella usata per definire il documento amministrativo nell’ambito della
legge n. 241 del 1990, secondo cui per "documento amministrativo", si intende ‹‹ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale››.
620
Cfr. F.TENTONI, La nuova amministrazione digitale, cit., p. 207.
621 Ibidem. 622 Cfr. D. D
E GRAZIA, Informatizzazione e semplificazione dell’attività amministrativa nel “nuovo” Codice
dell’amministrazione digitale, cit., p. 641.
623 In questo senso F.T
ENTONI, La nuova amministrazione digitale, cit., p. 207; D.DE GRAZIA, Informatizzazione
e semplificazione dell’attività amministrativa nel “nuovo” Codice dell’amministrazione digitale, cit., p. 641.
624 Cfr. F.T
ENTONI, La nuova amministrazione digitale, cit., p. 207.
625 Cfr. F.T
ENTONI, Organizzazione e nuove tecnologie nel “nuovo” Codice dell’amministrazione digitale, cit., p. 463.
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Rispetto ai pericoli di perdita di conoscenza viene previsto che ogni pubblica amministrazione debba individuare per la gestione della conservazione dei documenti e del relativo processo uno specifico “responsabile della conservazione digitale”, il quale può avvalersi della collaborazione dei cosiddetti “conservatori accreditati” introdotti dall’articolo 44 bis626
.
Tale “responsabile” deve operare di intesa con il responsabile del trattamento dei dati personali e con il responsabile del servizio archivio e protocollo di cui all'art.61, D.P.R. n. 445/2000627.
La novità della riforma in proposito, consiste nella possibilità che il responsabile di cui sopra, possa esternalizzare la conservazione dei documenti informatici presso altri soggetti pubblici o privati che offrano le idonee garanzie organizzative o tecnologiche. In alternativa il “responsabile” può richiedere, sempre ad un terzo soggetto, la certificazione di conformità del processo di conservazione documentale da lui introdotto nell'organizzazione di appartenenza, in base alle regole previste dall'art. 43 del Cad e alle disposizioni tecniche ivi richiamate628. I soggetti terzi che svolgono le attività di conservazione o certificazione possono richiedere l'accreditamento a DigitPa.
Nel prevedere questa soluzione il legislatore ha trovato nell'esternalizzazione un modo per abbattere i costi economici ed organizzativi legati alla conservazione informatica attraverso economie di scala629.
626
Art. 44-bis. Conservatori accreditati. ‹‹1. I soggetti pubblici e privati che svolgono attività di conservazione dei documenti informatici e di certificazione dei relativi processi anche per conto di terzi ed intendono conseguire il riconoscimento del possesso dei requisiti del livello più elevato, in termini di qualità e di sicurezza, chiedono l'accreditamento presso DigitPA. 2. Si applicano, in quanto compatibili, gli articoli 26, 27, 29, ad eccezione del comma 3, lettera a) e 31. 3. I soggetti privati di cui al comma 1 sono costituiti in società di capitali con capitale sociale non inferiore a euro 200.000››.
627
Cfr. E.CARLONI, La riforma del Codice dell’amministrazione digitale, cit., p. 474.
628
Articolo 43. Riproduzione e conservazione dei documenti. ‹‹1. I documenti degli archivi, le scritture contabili, la corrispondenza ed ogni atto, dato o documento di cui è prescritta la conservazione per legge o regolamento, ove riprodotti su supporti informatici sono validi e rilevanti a tutti gli effetti di legge, se la riproduzione e la conservazione nel tempo sono effettuate in modo da garantire la conformità dei documenti agli originali, nel rispetto delle regole tecniche stabilite ai sensi dell'articolo 71.2. Restano validi i documenti degli archivi, le scritture contabili, la corrispondenza ed ogni atto, dato o documento già conservati mediante riproduzione su supporto fotografico, su supporto ottico o con altro processo idoneo a garantire la conformità dei documenti agli originali. 3. I documenti informatici, di cui è prescritta la conservazione per legge o regolamento, possono essere archiviati per le esigenze correnti anche con modalità cartacee e sono conservati in modo permanente con modalità digitali, nel rispetto delle regole tecniche stabilite ai sensi dell'articolo 71. 4. Sono fatti salvi i poteri di controllo del Ministero per i beni e le attività culturali sugli archivi delle pubbliche amministrazioni e sugli archivi privati dichiarati di notevole interesse storico ai sensi delle disposizioni del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42››.
629 Cfr. F.T
ENTONI, Organizzazione e nuove tecnologie nel “nuovo” Codice dell’amministrazione digitale, cit., p. 463.
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