1.Premessa
Come già analizzato in precedenza, l’articolo 10 della legge delega n. 229 del 2003, oltre a prevedere l’emanazione di uno o più decreti legislativi che regolassero la materia della società dell’informazione386
, contemplava la possibilità di predisporre norme che andassero ad integrare le previsioni del Codice, a conferma del fatto che quest’ultimo, rappresentava un “work in
progress”387 .
386 Ricordiamo il testo dell’articolo 10 rubricato “Riassetto in materia di società dell'informazione”: ‹‹1. Il
Governo è delegato ad adottare, entro diciotto mesi dalla data in entrata in vigore della presente legge, uno o più decreti legislativi, su proposta del Ministro per l'innovazione e le tecnologie e dei Ministri competenti per materia, per il coordinamento e il riassetto delle disposizioni vigenti in materia di società dell'informazione, ai sensi e secondo i principi e i criteri direttivi di cui all'articolo 20 della legge 15 marzo 1997, n. 59, come sostituito dall'articolo 1 della presente legge, e nel rispetto dei seguenti principi e criteri direttivi:
a) graduare la rilevanza giuridica e l'efficacia probatoria dei diversi tipi di firma elettronica in relazione al tipo di
utilizzo e al grado di sicurezza della firma;
b) rivedere la disciplina vigente al fine precipuo di garantire la più ampia disponibilità di servizi resi per via telematica
dalle pubbliche amministrazioni e dagli altri soggetti pubblici e di assicurare ai cittadini e alle imprese l'accesso a tali servizi secondo il criterio della massima semplificazione degli strumenti e delle procedure necessari e nel rispetto dei principi di eguaglianza, non discriminazione e della normativa sulla riservatezza dei dati personali;
c) prevedere la possibilità di attribuire al dato e al documento informatico contenuto nei sistemi informativi pubblici i
caratteri della primarietà e originalità, in sostituzione o in aggiunta a dati e documenti non informatici, nonché obbligare le amministrazioni che li detengono ad adottare misure organizzative e tecniche volte ad assicurare l'esattezza, la
sicurezza e la qualità del relativo contenuto informativo;
d) realizzare il coordinamento formale del testo delle disposizioni vigenti, apportando, nei limiti di detto
coordinamento, le modifiche necessarie per garantire la coerenza logica e sistematica della normativa anche al fine di
adeguare o semplificare il linguaggio normativo;
e) adeguare la normativa alle disposizioni comunitarie. 2. La delega di cui al comma 1 è esercitata per i seguenti
oggetti: a) il documento informatico, la firma elettronica e la firma digitale;
b) i procedimenti amministrativi informatici di competenza delle amministrazioni statali anche ad ordinamento
autonomo; c) la gestione dei documenti informatici; d) la sicurezza informatica dei dati e dei sistemi;
e) le modalità di accesso informatico ai documenti e alle banche dati di competenza delle amministrazioni statali anche
ad ordinamento autonomo. 3. Il Governo è delegato ad adottare uno o più decreti legislativi recanti disposizioni correttive e integrative dei decreti legislativi di cui al comma 1, nel rispetto degli oggetti e dei principi e criteri direttivi determinati dal presente articolo, entro dodici mesi decorrenti dalla data di scadenza del termine di cui al medesimo comma 1››.
387 Cfr. in questo senso E. D
E GIOVANNI, Il Codice delle amministrazioni digitali e il procedimento
86
L’intervento integrativo e correttivo, è stato predisposto al fine di rendere più effettivi i principi e i criteri direttivi espressi al comma 1 dell’articolo 10 della legge delega 229/2003, nonché per dissolvere le incertezze e i dubbi interpretativi sorti in seguito all’emanazione del Codice del 2005.
Il Decreto legislativo a cui è stato demandato il compito di apportare le modifiche alla prima versione del Codice dell’amministrazione digitale è il n. 159 del 4 aprile 2006388
.
Tale decreto correttivo389 ha operato attraverso l’elaborazione di disposizioni più certe e precise, creando un quadro normativo più unitario, organico e completo, rispetto a quello precedentemente in vigore390, recependo alcune delle osservazioni formulate sul testo approvato in via preliminare, dalla Conferenza Unificata, dal Garante per la protezione dei dati personali, dal Consiglio di Stato e dalle competenti Commissioni parlamentari.
Il decreto del 2006 ha introdotto modifiche al Codice intervenendo in diverse materie, quali la responsabilità dirigenziale in caso di inadempienza verso le disposizioni del Codice stesso, la disciplina del documento informatico e la sua efficacia probatoria, il fascicolo informatico, i siti internet, le comunicazioni elettroniche e inserendo all’interno del Codice la disciplina relativa al sistema pubblico di connettività391.
Si avrà modo, nel proseguo, di esaminare alcune delle disposizioni più rilevanti ai fini della presente trattazione, con specifico riguardo agli ambiti che hanno subito le variazioni più significative.
L’analisi delle modifiche ed integrazioni inserite nel Codice sarà utile al fine di comprendere se esse sono state utili a risolvere i numerosi problemi illustrati nel precedente capitolo. Si avrà modo di verificare se e come le proposte e le critiche rilevate nel Codice del 2005 sono state accolte dal legislatore, con particolare riferimento alle questioni relative alla mancanza di una disciplina organica e unificata nella materia, alla natura programmatica delle norme del testo in questione, al
388 Il 29 aprile 2006 è stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 99, Supplemento Ordinario 105/2006, il d.lgs. 4
aprile 2006, n.159, contenente “Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 7 marzo 2005, n.82, recante codice dell’amministrazione digitale”, approvato dal Consiglio dei Ministri il 17 marzo 2006. Le disposizioni sono entrate in vigore il 14 maggio 2006.
389 Più in generale, sui decreti integrativi e correttivi si veda tra gli altri: M.C
ARTABIA, I decreti legislativi
“integrativi e correttivi”: il paradosso dell’effettività? In Rassegna Parlamentare, 1997, 1, p. 45 ss.; N.LUPO, Quale
sindacato sui decreti legislativi correttivi? In Giurisprudenza Costituzionale, 2000, p. 3210 ss.;ID.,Deleghe e decreti legislativi e correttivi: esperienze, problemi, prospettive, Milano, 1996; ID., Un criterio (ancora un po’ incerto) per
distinguere tra decreti legislativi correttivi “veri” e “falsi”, in Giurisprudenza Costituzionale, 2001, p. 2661 ss.
390
Cfr. E. DE GIOVANNI, Il Codice dell’amministrazione digitale e il decreto integrativo e correttivo:
considerazioni generali, in Informatica e Diritto, n.1-2, 2005, p.229 ss.
391
Come si ricorda originariamente contenuto nel D.Lgs. 28 febbraio 2005, n. 42. Per il sistema pubblico di connettività si veda: F. BERTONI, Commento agli artt. 72-87, in A. LISI, L. GIACOPUZZI, Guida al Codice
dell’amministrazione digitale, cit., p. 129 ss.; S.ATERNO, Commento al Capo VIII, in M.ATELLI, S.ATERNO,A. CACCIARI,R.CAUTERUCCIO, Codice dell’amministrazione digitale, cit.,p. 152 ss.
87
problema dell’applicazione delle disposizioni stesse, anche nell’ambito regionale e locale, nonché, infine, alla questione relativa all’effettiva attuazione dei nuovi diritti digitali e al superamento del
digital divide.
Anche in questo caso, prima dell’emanazione del decreto legislativo in esame, il Consiglio di Stato ha espresso alcune importanti considerazioni all’interno di un apposito parere392
, che rappresenterà il punto di partenza dell’analisi del decreto correttivo stesso.
2. Considerazioni generali sul Decreto legislativo 4 aprile 2006, n. 159
Come noto, numerose delle indicazioni offerte nel primo parere del Consiglio di Stato393, non sono state accolte per la mera ragione che il termine della delega legislativa era prossimo alla scadenza e risultava dunque necessario emanare al più presto il relativo decreto legislativo394. Anche per questo motivo il Consiglio di Stato aveva a suo tempo suggerito di posticipare l’entrata in vigore del Codice dell’amministrazione digitale 395
.
Così, a breve distanza dall’entrata in vigore del Codice, l’Adunanza Generale del Consiglio di Stato ha espresso un secondo parere, il n. 31/2006396, sullo schema di decreto correttivo approvato in via preliminare dal Consiglio dei Ministri in data 2 dicembre 2005.
Come indicato nel precedente capitolo, uno dei primi rilievi al testo del Codice dell’amministrazione digitale riguardava proprio la sua formale qualificazione di “codice”, mentre
392
Il riferimento è al parere n. 31 del 2006.
393 Si fa riferimento al già citato Parere del Consiglio di Stato relativo allo schema di decreto legislativo recante
il Codice dell'amministrazione digitale, Sezione consultiva per gli atti normativi, 7 febbraio 2005, n. 11995/04.
394 A. L
ISI, Quando le norme vengono scritte male: finalmente chiarezza sul codice della Pubblica
Amministrazione Digitale, cit.
395 E. CASTORINA, Il Codice dell’amministrazione digitale (D.lgs. n.82/2005): il differimento dell’entrata in
vigore e gli “atti di indirizzo e coordinamento”, cit., p.459, A. LISI, Quando le norme vengono scritte male: finalmente
chiarezza sul codice della Pubblica Amministrazione Digitale, cit. Si era proposto, infatti, di posticipare l’entrata in
vigore di 180 0 240 giorni al fine di consentire il necessario approfondimento istruttorio atto a far confluire nel testo le modifiche che non potevano farsi confluire nel decreti legislativi correttivi. Nel parere 31/2006 il Consiglio di Stato, pur dando atto che il suggerimento di posticipare l’entrata in vigore del codice è stata realizzata, ha però evidenziato come in detto lasso di tempo non siano state compiute tutte quelle attività che erano state suggerite dallo stesso.
396
Infatti, nel corso dell’Adunanza del 30 gennaio 2006, la Sezione Consultiva per gli atti normativi del Consiglio di Stato ha rilasciato il secondo parere sullo schema di decreto legislativo recante disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 7 marzo 2005 n.82, il n. 31/2006.
88
in realtà, lo stesso si caratterizzava per la mancanza di una disciplina normativa unificata, organica ed omogenea397.
Ricordiamo infatti che il Consiglio di Stato, nel parere del 2005, aveva rilevato che una delle caratteristiche del Codice doveva essere quella della sua ‹‹esaustività e sistematicità, quantomeno in relazione agli strumenti portanti dell’innovazione digitale nelle pubbliche amministrazioni››; solo se completo ed esaustivo, tale testo normativo poteva essere considerato un codice vero e proprio398. In relazione a tale profilo, si può notare come il Codice riformato soddisfi solo parzialmente la ‹‹necessità di raccogliere le leggi di settore al fine di garantire l'unità e la coerenza complessiva della disciplina››.
Con il decreto correttivo era stata infatti ricondotta all’interno del Codice dell'amministrazione digitale, solamente la disciplina del Sistema pubblico di connettività, oggetto in precedenza di una norma ad hoc, il D.Lgs. 28 febbraio 2005, n. 42. Nel Codice è stato così introdotto il nuovo capo VIII, rubricato “Sistema pubblico di connettività e rete internazionale della pubblica amministrazione”399.
Al contrario, non erano state ricomprese nel Codice, né la disciplina della posta elettronica certificata, presente in parte nel Codice e in parte in un distinto decreto400, né quella dell'e-
procurement401, seppur rilevanti e strategiche nel processo di informatizzazione pubblica402.
Il profilo centrale emerso nel parere 7 febbraio 2005, n. 11995/04 del Consiglio di Stato riguardava la portata precettiva del Codice. Ricordiamo infatti che i giudici avevano sottolineato che era necessario affiancare alle numerose norme di principio presenti nel Codice ulteriori disposizioni che non rimettessero alla volontà delle singole amministrazioni l’attuazione dei
397 Si veda ad esempio: S. C
ACACE, Codice dell’amministrazione digitale Dd.Lgs. n. 82/2005 e n. 159/2006.
Finalità ed ambito di applicazione, cit. Si consideri peraltro, come afferma lo stesso Consiglio di Stato, che la
codificazione attuale non può certo essere paragonata a quella ottocentesca in quanto oggi si fa riferimento a dei “micro-sistemi”, ma questo non significa che i relativi testi non possano soddisfare i requisiti di unitarietà e coerenza interna, a pena di perdere il carattere di codice in senso proprio.
398 Cfr. Consiglio di Stato, Sez. Atti normativi, parere n. 31/2006, punto 2.
399 Per un commento sul Sistema Pubblico di Connettività e Rete internazionale della pubblica amministrazione
si veda: F.BERTONI, Commento agli artt. 72-87, in A.LISI,L. GIACOPUZZI, Guida al Codice dell’amministrazione
digitale, cit., p. 129 ss.; S. ATERNO, Commento al Capo VIII, in M. ATELLI, S. ATERNO, A. CACCIARI, R. CAUTERUCCIO, Codice dell’amministrazione digitale, cit., p. 152 ss.
400 Contenuta oltre che nel capo IV, artt. 45 e ss., del Codice dell'amministrazione digitale, anche nel d.P.R. 11
febbraio 2005 (Regolamento recante disposizioni per l'utilizzo della posta elettronica certificata, a norma dell'articolo
27 della legge 16 gennaio 2003, n. 3). S. CACACE, Codice dell’amministrazione digitale D.Lgs. n. 82/2005 e n.
159/2006. Finalità ed ambito di applicazione, cit.
401 Contenuta nel Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 153),
emanato in attuazione delle direttive 2004/17/Ce e 2004/18/Ce.
402 Cfr. G. C
AMMAROTA, Le modifiche al Codice dell’amministrazione digitale, in Giornale di Diritto amministrativo, 2006, fasc. 9, p. 943 ss.
89
principi codicistici. A ciò si collegava l’opportunità di dare concreta ed effettiva attuazione alle finalità contenute nell’articolo 10 al comma 1 lett.b) della legge di delega403
.
Nel parere n. 31/2006 le riflessioni proposte dal Consiglio di Stato sulla concreta attuabilità delle disposizioni del Codice dell’amministrazione digitale, scaturivano da una valutazione complessiva sul percorso di informatizzazione pubblica in Italia a partire dagli anni ’90. I giudici erano partiti dal presupposto che le tecnologie dell’informazione e della comunicazione potevano (e possono) dare un notevole apporto finalizzato all’ammodernamento dell’amministrazione pubblica e all’evoluzione dei rapporti tra cittadini e istituzioni, indirizzando l’attività amministrativa verso modalità di azione più trasparenti, efficaci ed efficienti. In questa nuova ottica, l’introduzione del supporto informatico nell’attività delle pubbliche amministrazioni, non era più considerato un semplice strumento tecnico di automazione delle attività dell’ufficio, ma diveniva, da un punto di vista organizzativo, ‹‹risorsa strategica dell’agire pubblico››404
.
Proprio l’organizzazione della Pubblica Amministrazione nell’ambito delle nuove tecnologie diventava lo snodo strategico fondamentale nel quadro di un effettivo processo di ammodernamento pubblico, rendendosi dunque necessaria una ‹‹forte rivalutazione del profilo organizzativo››405
; i nuovi strumenti introdotti dalle nuove tecnologie, maggiormente funzionali al conseguimento dell’efficacia, efficienza ed economicità, portavano a considerare l’informatizzazione come ‹‹uno degli elementi basilari per migliorare l’organizzazione››406.
Per rendere concrete le innovative disposizioni del Codice, continuava il Consiglio di Stato, occorreva una profonda innovazione nei processi organizzativi, in modo da adattarli al nuovo modo di agire dell’amministrazione mediante le nuove tecnologie, superando la frattura tra innovazione tecnologica e innovazione amministrativa407. A fronte di una rapida espansione della produzione normativa nel nostro ordinamento, le pubbliche amministrazioni, hanno mostrato evidenti difficoltà nell’adattare le proprie strutture a recepire il processo di ammodernamento.
403 La norma di delega, (legge n.229/2003), alla lett. b) del comma 1 dell’art. 10, consentiva di innovare la
legislazione vigente per ‹‹garantire la più ampia disponibilità di servizi resi per via telematica dalle pubbliche amministrazioni e dagli altri soggetti pubblici e di assicurare ai cittadini e alle imprese l'accesso a tali servizi secondo il criterio della massima semplificazione degli strumenti e delle procedure necessari e nel rispetto dei principi di eguaglianza, non discriminazione e della normativa sulla riservatezza dei dati personali››.
404
Cfr. Consiglio di Stato, Sez. Atti normativi, parere n. 31/2006, punto 3.1. Sulla strumentalità delle tecnologie al procedimento amministrativo ed alle garanzie del cittadino si vedano: A. CAPUTO, Tecnica dell'informazione nella
pubblica amministrazione, Padova, Cedam, 1989, p. 119 ss.; P.PIRAS, Organizzazione, tecnologie e nuovi diritti, cit., p. 591 ss.
405 Cfr. P.P
IRAS, Organizzazione, tecnologie e nuovi diritti, cit., p. 591 ss. Si veda anche G. DUNI, Ancora sul
procedimento amministrativo: le ultime novita' della ricerca in materia, cit.
406 Cfr. P.P
IRAS, Organizzazione, tecnologie e nuovi diritti, cit. p. 591 ss.
407 In questo senso si è espresso anche il gruppo di lavoro di Astrid, Codice della amministrazione digitale. Una
valutazione critica, cit., in cui si sottolinea come il Codice attribuisca un ruolo riduttivo all’innovazione amministrativa
rispetto a quella tecnologica, “la riorganizzazione amministrativa è solo funzionale all’uso delle tecnologie, che sembrano essere intese come il fine e non lo strumento dell’innovazione amministrativa”.
90
L’impressione è che, durante gli anni, siano mancate, in un contesto comunque all’avanguardia da un punto di vista normativo, ‹‹quelle azioni collaterali (ma evidentemente essenziali) che fanno sì che un complesso di disposizioni così innovativo e di così ampio respiro sia effettivamente e concretamente attuato ››408
.
L’articolo 15 del Codice dell’amministrazione digitale, rubricato “Digitalizzazione e riorganizzazione”409
, nella sua versione iniziale, sembrava ispirarsi a questa nuova visione, ma, secondo il Consiglio di Stato, si è trattato di una norma come tante altre contenute nel suddetto testo, ‹‹di mero auspicio, e priva di qualsiasi forza precettiva e destinata presumibilmente ad essere disattesa››.
Anche la versione novellata del 2006 del Codice, ad avviso del Consiglio di Stato, sembrava non aver affrontato realmente il problema della concreta ad effettiva attuazione delle disposizioni, sia in relazione all’impatto sull’organizzazione delle amministrazioni, sia con riguardo ai cittadini ed alle imprese410 .
La “fattibilità” delle norme del Codice era, infatti, da intendersi quale previa valutazione da parte del legislatore affinché l'efficacia della norma e la conseguente osservanza delle sue disposizioni rientrasse nella reale capacità finanziaria, organizzativa e tecnica delle pubbliche amministrazioni411.
Molto spesso, le norme del Codice non erano sorrette dalla fattibilità finanziaria, organizzativa e tecnica. L'aspetto finanziario si ricollegava alla reale sostenibilità economica dei processi di informatizzazione che si intendeva realizzare412. In riferimento alla fattibilità organizzativa, come già spiegato in precedenza413, occorreva rivedere la disciplina dell'attività
408
Cfr. Consiglio di Stato, Sez. Atti normativi, parere n. 31/2006, punto 3.2.
409 ‹‹1. La riorganizzazione strutturale e gestionale delle pubbliche amministrazioni volta al perseguimento degli
obiettivi di cui all'articolo 12, comma 1, avviene anche attraverso il migliore e più esteso utilizzo delle tecnologie dell'informazione e della comunicazione nell'ambito di una coordinata strategia che garantisca il coerente sviluppo del processo di digitalizzazione 2. In attuazione del comma 1, le pubbliche amministrazioni provvedono in particolare a razionalizzare e semplificare i procedimenti amministrativi, le attività gestionali, i documenti, la modulistica, le modalità di accesso e di presentazione delle istanze da parte dei cittadini e delle imprese, assicurando che l'utilizzo delle tecnologie dell'informazione e della comunicazione avvenga in conformità alle prescrizioni tecnologiche definite nelle regole tecniche di cui all'articolo 71. 3. La digitalizzazione dell'azione amministrativa è attuata dalle pubbliche amministrazioni con modalità idonee a garantire la partecipazione dell'Italia alla costruzione di reti transeuropee per lo scambio elettronico di dati e servizi fra le amministrazioni dei Paesi membri dell'Unione europea››. Per un commento sull’articolo 15 si veda A.CACCIARI, Articolo 15, Digitalizzazione e riorganizzazione, in M.ATELLI,S.ATERNO,A. CACCIARI,R.CAUTERUCCIO, Codice dell’amministrazione digitale, cit., p.35 ss.
410 Cfr. Consiglio di Stato, Sez. Atti normativi, parere n. 31/2006, punto 3.2. 411
Cfr. G.CAMMAROTA, Le modifiche al Codice dell’amministrazione digitale, cit., p. 943 ss.
412 Si pensi ad esempio alla sostenibilità che, soprattutto per gli enti locali di piccole dimensioni, spesso non
sussiste ed andrebbe pertanto soddisfatta mediante una specifica politica pubblica di finanziamenti per l'e-government. G.CAMMAROTA, Le modifiche al Codice dell’amministrazione digitale, cit., p. 943 ss. Si veda anche C. D'ORTA, I 3
pilastri della riforma digitale della PA, in Lavoro nelle p.a. 2006, n. 2, p. 299 ss.
413 P.P
IRAS, Organizzazione, tecnologie e nuovi diritti, cit., p. 591 ss. Si veda anche G. DUNI, Ancora sul
91
amministrativa in modo da favorire una riorganizzazione del funzionamento delle amministrazioni legata al ricorso stabile a procedure e strumenti informatici e telematici. Di conseguenza, la fattibilità tecnica del processo di informatizzazione pubblica, poteva avere effetti positivi sul funzionamento delle amministrazioni, a condizione che il processo di riorganizzazione del settore pubblico fosse finanziariamente sostenibile414.
Veniva ribadito, anche in questo secondo parere, il problema della concreta fattibilità delle innovazioni in assenza di una contemporanea previsione di risorse aggiuntive e di copertura finanziaria. Al riguardo, continuavano a mancare quelle risorse fondamentali (umane e finanziarie) affinché la realtà organizzativa fosse adeguatamente predisposta a recepire ed attuare le nuove ed innovative norme introdotte dal Codice dell’amministrazione digitale in funzione della concreta realizzazione del processo di ammodernamento pubblico415.
Nell’ottica di rafforzare la portata precettiva del Codice, il legislatore ha richiamato espressamente la responsabilità degli organi politici di governo nel dare attuazione alle disposizioni del Codice stesso416.
E’ stato così modificato l’art. 12 del suddetto testo417, con l’introduzione del concetto secondo cui i dirigenti rispondono dell’osservanza ed attuazione delle disposizioni del Codice, prevedendo quindi la responsabilità dirigenziale in caso di inosservanza, accomunandola alla normativa generale sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche418
. Nonostante si tratti di un’innovazione di carattere positivo, il Consiglio di Stato ha manifestato una non completa soddisfazione per la nuova norma introdotta. Esso riteneva, infatti, che il criterio di responsabilità introdotto fosse “troppo tenue” nella parte in cui stabiliva che ‹‹gli organi di governo nell’esercizio delle funzioni di indirizzo politico ed in particolare nell’emanazione delle direttive
414
Cfr. G.CAMMAROTA, Le modifiche al Codice dell’amministrazione digitale, cit., p. 943 ss
415 Cfr. R.I
EMMA, Il nuovo diritto all’uso delle tecnologie: effettività e azionabilità, in Il nuovo diritto, 2007, n.3-4, p. 282 ss.
416 Cfr. E. D
E GIOVANNI, Il Codice dell’amministrazione digitale e il decreto integrativo e correttivo:
considerazioni generali, cit., p. 230.
417 Ci riferiamo qui ai commi 1bis e 1ter, introdotti dall’articolo 5 del decreto legislativo n. 159 del 2006: art.12.
“Norme generali per l'uso delle tecnologie dell'informazione e delle comunicazioni nell'azione amministrativa”: ‹‹1. Le pubbliche amministrazioni nell'organizzare autonomamente la propria attività utilizzano le tecnologie dell'informazione