Procedendo con l’analisi del Codice dell’amministrazione digitale, emerge, ad avviso del Consiglio di Sato, un altro punto debole, ossia il fatto che il Codice presenti al suo interno numerose enunciazioni di principio cui non corrispondono altrettante norme direttamente precettive333, come si è in parte accennato in precedenza. Una impostazione di questo genere lascia alla volontà delle singole amministrazioni l’attuazione dei principi, con tutte le conseguenze negative che, sotto il profilo dell’effettività, questo comporta.
Il difetto ivi riscontrato non deriva dalle carenze della legge di delega, che anzi, al contrario, consentiva al legislatore delegato, in base alla lettera b) comma 1, art. 10 della legge n.229/2003, di innovare la legislazione allo scopo di ‹‹garantire la più ampia disponibilità di servizi resi per via telematica dalle pubbliche amministrazioni e dagli altri soggetti pubblici e di assicurare ai cittadini e alle imprese l'accesso a tali servizi››.
Il Codice dell’amministrazione digitale non ha recepito l’impulso offerto dalla suddetta legge, limitandosi a ribadire la ricordata finalità, senza predisporre nessuna disposizione concreta in grado di attuarla. Non vi sono previsioni che abbiano degli effetti giuridicamente rilevanti per le pubbliche amministrazioni334, né sono riconosciuti ai cittadini ed alle imprese degli ordinari strumenti di tutela amministrativa e/o giurisdizionale335.
È opportuno verificare alcune delle disposizioni più significative che presentano tale carattere di principio. Le disposizioni riguardanti gli istituti portanti dell’amministrazione digitale, introdotti da principi generali in tema di ‹‹diritti dei cittadini e delle imprese›› (alla Sezione II), e di ‹‹organizzazione delle amministrazioni››, compresi i rapporti tra Stato, Regioni, ed autonomie locali (Sezione III), sono formulati tutti nei termini di mere dichiarazioni programmatiche336.
Nella Sezione II del Codice dell’amministrazione digitale intitolata “diritti dei cittadini e delle imprese”, ad esempio, non è chiara né la tipologia delle situazioni giuridiche insite nelle diverse disposizioni, né le modalità di tutela ad esse assicurate337. Carattere centrale tra tutte queste norme assume quella contenuta nell’articolo 3, che nella rubrica fa riferimento ad un “diritto all’uso delle
333 Cfr. A.L
ISI, Quando le norme vengono scritte male: finalmente chiarezza sul Codice della Pubblica
Amministrazione Digitale, cit.; G.DUNI, L'E-government: dai decreti delegati del marzo 2005 ai futuri decreti entro il 9
marzo 2006, cit., p. 228 ss.
334
Cfr. Consiglio di Stato, atti normativi, n. 11995/04, cit. punto 7.
335 Cfr. P.P
IRAS, Organizzazione, tecnologie e nuovi diritti, cit., p. 591 ss.
336 Cfr. M.P
IETRANGELO,La società dell’informazione tra realtà e norma, cit., p. 90.
337 Cfr. B.P
ONTI, Commento agli articoli 3-11, in E.CARLONI (a cura di), Codice dell’amministrazione digitale.
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tecnologie”. Da subito si è dubitato infatti, per varie ragioni, che si trattasse di un vero e proprio diritto soggettivo338. Inoltre, la stessa norma, presentava anche il carattere negativo della non applicabilità a Regioni ed enti locali, cosicché, ove si trattasse di un vero diritto non troverebbe paradossalmente applicazione in maniera universale, determinandosi, peraltro, una evidente violazione del principio di eguaglianza339. Ma tale problematica assumeva un carattere essenzialmente teorico, in quanto l’analisi approfondita della norma fugava qualsiasi dubbio circa la possibilità che l’art. 3, nella sua formulazione originaria, riconoscesse un qualsivoglia diritto. In generale, un diritto si configura attraverso una legittima pretesa del titolare, non con un’astratta facoltà; la mancanza di precettività della disposizione determina un diritto che è difficilmente azionabile nelle sedi amministrative e giurisdizionali340. La norma in esame presentava nel suo testo originario. una formulazione letterale che ne svuotava completamente il contenuto. L’art. 3, infatti, prevedeva che il diritto fosse riconosciuto ‹‹nei limiti di quanto previsto nel presente Codice››341.
Non solo, così come formulato, l’art. 3 non prevedeva rimedi nel caso in cui la pubblica amministrazione violasse tale posizione di diritto. Nella versione originaria, per quanto riguarda la sua effettività, l’art. 3 poteva implicare solamente una responsabilità politica della pubblica amministrazione342. La mancata previsione della azionabilità in giudizio, in qualsiasi forma, confermava ulteriormente che il diritto all’uso delle tecnologie, così come configurato dal legislatore del 2005, non aveva alcun carattere precettivo343.
Altri rilevanti istituti presentavano il medesimo carattere. Si prenda ad esempio il documento informatico. All’art. 40 comma 1 era previsto che le pubbliche amministrazioni formassero gli originali dei propri documenti con mezzi informatici, ma solo a condizione che disponessero di idonee risorse tecnologiche. Il comma 2, prevedeva la possibilità di poter ancora redigere in originale il documento nel formato cartaceo ove necessario e nel rispetto del principio di economicità344. Al di là delle limitazioni testuali, si nota la mancanza di qualsiasi forma di responsabilità o di controllo in sede amministrativa. Questo aspetto, unito alla mancanza di una
338
Ad esempio: G. FROSIO, Guida al Codice dell’amministrazione digitale, la digitalizzazione della P.A. alla
luce del D.Lgs. 7 marzo 2005, n. 82, Napoli, Simone, 2005, p. 23.
339
Per un commento si veda: B.PONTI, Commento agli articoli 3-11, in E.CARLONI (a cura di), Codice
dell’amministrazione digitale. cit., p. 71.
340
Cfr. M.PIETRANGELO,La società dell’informazione tra realtà e norma, cit., p. 91.
341 B.P
ONTI, Commento agli articoli 3-11, in E.CARLONI (a cura di), Codice dell’amministrazione digitale. cit., p. 71.
342 Cfr. M.P
IETRANGELO,La società dell’informazione tra realtà e norma, cit., p. 91.
343 Cfr. P.P
IRAS, Organizzazione, tecnologie e nuovi diritti, cit., p. 591ss.
344 Per un commento sull’articolo 40 del Codice si veda: G.G
IUBBINI, Commento all’articolo 40, in E.CARLONI (a cura di),Codice dell’amministrazione digitale, cit., p. 223 ss.;
75
disciplina transitoria che gestisse il passaggio dal sistema cartaceo a quello digitale, rendeva la norma priva di una reale efficacia precettiva.
Come già accennato anche le norme dedicate al procedimento amministrativo elettronico erano prive di precettività, oltre alla mancanza di coordinamento con la disciplina sostanziale345.
L’articolo 41 del Codice, al comma 1, ha stabilito, nella sua originaria versione, che le pubbliche amministrazioni gestiscano i procedimenti amministrativi utilizzando le tecnologie dell'informazione e della comunicazione. Ma anche in questo caso, come per quello visto in precedenza del diritto all’uso delle tecnologie, la norma non presentava un carattere di autonomia sostanziale, perché questo avveniva soltanto nei casi e nei modi previsti dalla normativa vigente. Altro elemento fondamentale per la realizzazione di un procedimento amministrativo telematico è la previsione di un fascicolo informatico che possa essere il luogo virtuale in cui confluiscono tutti gli atti relativi ad un determinato procedimento, che coinvolga anche diverse pubbliche amministrazioni346. Il legislatore delegato non raggiunge l’obiettivo di definire un reale procedimento amministrativo svolto con le modalità telematiche, in quanto l’art. 42 si limitava a prevedere “la facoltà” di formare un fascicolo informatico, cosicché, in questo caso, non poteva nemmeno dirsi presente un principio in tal senso 347.
Un altro limite viene riscontrato quando si parla di obbligo per le pubbliche amministrazioni di scambiarsi on line i dati relativi alle pratiche di cittadini e imprese. Da una lettura della disposizione si può notare come l’ambito di riferimento riguardi solo i rapporti all’interno della pubblica amministrazione, e non anche il rapporto diretto della medesima pubblica amministrazione con i cittadini348.
Inoltre i contenuti minimi dei siti delle pubbliche amministrazioni349, si caratterizzavano sia per la non esaustività degli ambiti materiali di riferimento350, sia per il carattere eminentemente
345G. D
UNI, L'E-government: Dai decreti delegati del marzo 2005 ai futuri decreti entro il 9 marzo 2006, cit., p. 228 ss.
346Che rappresenta uno dei capisaldi della cd. “teleamministrazione”, per cui si veda: G.D
UNI., I dieci capisaldi
della tele amministrazione, in www.teleamministrazione.it. G.DUNI , Teleamministrazione , Estratto da Enciclopedia Giuridica, Vol. XXX, Roma, Treccani, 2003, in www.teleamministrazione.it.
347
G. DUNI, Ancora sul procedimento amministrativo: le ultime novità della ricerca in materia, relazione al III
convegno DAE, Catania 2-3 luglio 2004, in www.teleamministrazione.it.
348
L’art. 12 del Codice dell’amministrazione digitale, rubricato “Norme generali per l'uso delle tecnologie
dell'informazione e delle comunicazioni nell'azione amministrativa”, nella versione originaria entrata in vigore nel
2005, stabiliva che “Le pubbliche amministrazioni adottano le tecnologie dell'informazione e della comunicazione nei rapporti interni, tra le diverse amministrazioni e tra queste e i privati, con misure informatiche, tecnologiche, e procedurali di sicurezza, secondo le regole tecniche di cui all'articolo 71. Per un commento su tale articolo si veda: B.PONTI, Commento all’art.12, in E.CARLONI (a cura di),Codice dell’amministrazione digitale, cit., p. 126 ss.
349
Si fa riferimento all’art. 54, il cui comma 1 recitava come di seguito: ‹‹1. I siti delle pubbliche amministrazioni centrali contengono necessariamente i seguenti dati pubblici: a) l'organigramma, l'articolazione degli uffici, le attribuzioni e l'organizzazione di ciascun ufficio anche di livello dirigenziale non generale, nonché il settore dell'ordinamento giuridico riferibile all'attività da essi svolta, corredati dai documenti anche normativi di riferimento; b) l'elenco delle tipologie di procedimento svolte da ciascun ufficio di livello dirigenziale non generale, il termine per la
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informativo che il sito internet veniva ad assumere, non cogliendo l’occasione di utilizzare tale strumento nei termini di garantire una reale interazione tra cittadini/imprese e pubblica amministrazione351.
Assumeva carattere di principio anche la disposizione del patrimonio informativo della P.A. al pubblico, mentre era necessario definire delle modalità operative concrete per rendere disponibile l’enorme massa di dati in possesso della pubblica amministrazione. Tale esigenza appariva evidente sia sotto il profilo delle modalità tecniche con le quali formare gli atti, sia delle modalità di fruizione da parte dei cittadini, sia sotto il profilo della tempistica con la quale rendere disponibile questa mole di dati352.
La norma sulla posta elettronica certificata, ad avviso della dottrina, originariamente non presentava un carattere di piena effettività. Il comma 1, infatti, utilizzava il termine “di norma”, lasciando quindi spazio all’utilizzo della posta ordinaria, e senza prevedere un opportuno apparato sanzionatorio per il mancato utilizzo della stessa.353
Dunque l’utilizzo della posta elettronica certificata non presentava caratteri di obbligatorietà ma di mera facoltatività solo nei confronti di quei cittadini che ne avessero fatto richiesta ed avessero dichiarato il proprio indirizzo di posta elettronica certificata.
Anche l’istituto dello Sportello Unico354 presentava alcuni elementi critici: tale sistema era limitato alle sole imprese, non era esteso anche ai cittadini, e l’erogazione dei servizi non avveniva
conclusione di ciascun procedimento ed ogni altro termine procedimentale, il nome del responsabile e l'unità organizzativa responsabile dell'istruttoria e di ogni altro adempimento procedimentale, nonché dell'adozione del provvedimento finale, come individuati ai sensi degli articoli 2, 4 e 5 della legge 7 agosto 1990, n. 241; c) le scadenze e le modalità di adempimento dei procedimenti individuati ai sensi degli articoli 2 e 4 della legge 7 agosto 1990, n. 241; d) l'elenco completo delle caselle di posta elettronica istituzionali attive, specificando anche se si tratta di una casella di posta elettronica certificata di cui al decreto del Presidente della Repubblica 11 febbraio 2005, n. 68; e) le pubblicazioni di cui all'articolo 26 della legge 7 agosto 1990, n. 241, nonché i messaggi di informazione e di comunicazione previsti dalla legge 7 giugno 2000, n. 150. f) l'elenco di tutti i bandi di gara e di concorso; g) l'elenco dei servizi forniti in rete già disponibili e dei servizi di futura attivazione, indicando i tempi previsti per l'attivazione medesima››. Si veda M.MARTONI, Il contenuto dei siti delle pubbliche amministrazioni, in G.CASSANO, C.GIURDANELLA (a cura di), Il
Codice dell’amministrazione digitale, cit., p. 521ss.; E. MENICHETTI, Commento agli artt. 50, 67, in E.CARLONI (a cura di),Codice dell’amministrazione digitale, cit., p.286 ss.; M.ATELLI, Commento all’art.54, in in M.ATELLI,S.ATERNO, A.CACCIARI,R.CAUTERUCCIO, Codice dell’amministrazione digitale, cit., p.99 ss.
350
Cfr. E. MENICHETTI, Commento agli artt. 58- 62, in E. CARLONI (a cura di), Codice dell’amministrazione
digitale, cit., p. 317 ss.
351
In questo caso si nota una frammentazione tra le stesse norme del Codice, per cui si veda la disciplina in tema di servizi in rete infra.
352
Cfr. E. MENICHETTI, Commento agli artt. 58- 62, in E. CARLONI (a cura di), Codice dell’amministrazione
digitale, cit., p. 325 ss.
353
Limitando tale obbligo alle sole pubbliche amministrazioni centrali.
354 Sullo Sportello Unico si veda in generale: C.F
ACCHINI, Sportello unico: le novità del 2011, in Azienditalia, 2012, Vol.19, Fasc. 4, p.318 ss.; I.NOVELLI,M.PARENTI, I procedimenti dello Sportello unico per le attività produttive.
Dopo l'approvazione del D.Lgs. 59/2010 e dello schema di Regolamento recante semplificazione e riordino della disciplina sul SUAP , in Disciplina del commercio e dei servizi, 2010, Vol. 9, Fasc. 3, p. 65 ss.; M.D’ORSOGNA, Lo
Sportello unico tra semplificazione e competitività, in Nuove Autonomie, 2008, vol. 17, fasc.3-4, p. 669 ss.; R.GALLIA,
77
in modalità esclusivamente telematica ma era stabilito che potesse avvenire anche in tali modalità355.
Un'altra mancanza della prima stesura del Codice dell’amministrazione digitale riguardava l’ambito dell’accesso ai servizi in rete, in particolare l’utilizzo e la contemporanea diffusione della carta d’identità elettronica e della carta nazionale dei servizi come strumenti chiave per poter accedere ai servizi on line per i quali veniva richiesto l’accertamento dell’identità. Tali strumenti erano già previsti dalla normativa previgente. Il Codice avrebbe potuto essere la sede in cui introdurre disposizioni di carattere operativo, anche allo scopo di favorire la diffusione presso i cittadini dei dispositivi hardware e software necessarie per il loro impiego356. Tuttavia tale testo si è limitato a riprendere le norme già esistenti senza integrarle.
Un ultimo esempio che può essere proposto riguarda i servizi on-line357. L’art. 63 si apre con
un riferimento alle sole amministrazioni centrali e la sua formulazione si colloca sempre a livello di principio senza definire concrete modalità operative, né alcuna forma di sanzione o di responsabilità per la mancata attuazione. La norma non è, di conseguenza, in grado di garantire la disponibilità dei servizi on line e di assicurare a cittadini e imprese l’accesso a tali servizi 358 .
In generale è dunque possibile affermare che non è sufficiente la sola portata innovativa del provvedimento se non si prevedono in concreto programmi di sperimentazione, di formazione e di attuazione delle innovazioni annunciate359.
DUNI, Lo sportello Unico, tra innovazione e remore, Relazione tenuta nel convegno promosso dall’Associazione Teleamministrazione e svoltosi presso l’Università di Cagliari il 5 marzo 1999 (Lo sportello unico telematico), in www.teleamministrazione.it,G.GARDINI, Lo sportello unico al crocevia delle riforme, in G.GARDINI ,G.PIPERATA (a cura di), Le riforme amministrative alla prova: lo sportello unico per le attività produttive, Torino, 2002.
355
Cfr. G.DUNI, L'amministrazione digitale : il diritto amministrativo nella evoluzione telematica, cit.
356 Cfr. F. B
ASSANINI, Il Codice della pubblica amministrazione digitale. Luci e ombre, cit.
357 E. C
ARLONI, Commento agli artt. 63, 65 in E.CARLONI (a cura di), Codice dell’amministrazione digitale, cit., p. 345 ss.
358 Cfr. Consiglio di Stato, atti normativi, n. 11995/04, cit. punto 7. 359 Cfr. V.R.P
ERRINO, Il Codice dell’amministrazione digitale alla luce del parere del Consiglio di Stato del 7
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