Gli Stati coinvolti in transazioni economiche che hanno a oggetto l’acqua, intesa come «merce» nei termini descritti nel paragrafo precedente, dovrebbero rispettare, in linea di principio, alcune regole di portata generale, quali quella della nazione più favorita (NPF)22 e del trattamento nazionale (NT)23.
19 Trai casi più recenti e noto si può citare, ad esempio, quello che ha interessato la Generalitat,
la regione autonoma catalana, che in seguito a una grave siccità è stata rifornita da delle navi cisterna provenienti da Marsiglia. In tale occasione, la Société des Eaux de Marseille e quella du Canal de
Provence hanno fatturato 500 000 m3 di acqua a un euro al m3. Per una disamina di altri esempi rilevanti
nella prassi internazionale si veda, ad esempio: F.DUHAUTOY, L’accès à l’eau, droit de l’homme ou loi du marché ?, Paris, 2015, pp. 435-442.
20 Il coinvolgimento dei privati nella gestione delle risorse idriche è da tempo oggetto di studio.
Sul punto, oltre all’ampia bibliografia citata nelle note precedenti, si vedano: A.VIDAL,B.PRÉFOL,E.
TARDIEU, S. FERNANDEZ, J. PLANTEY, S. DARGOUTH, «Public-Private Partnership in Irrigation and
Drainage: The Need for a Professional Third Party Between Farmers and Government», in S.PERRET,S.
FAROLFI,R.HASSAN, Water Governance for Sustainable Development, London, 2006, pp. 21 ss.
21 Il sistema di classificazione ONU (Central Product Classification), curato dal dipartimento
degli affari economici delle Nazioni Unite, è consultabile al seguente indirizzo: http://unstats.un.org/unsd/cr/registry/regcst.asp?Cl=25.
22 Il Principio della NPF del GATT (articolo I) stabilisce, come noto che «Qualsiasi vantaggio,
favore, privilegio o immunità concesso da una parte contraente ad un prodotto originario di un altro paese o ad esso destinato, sarà esteso, immediatamente e incondizionatamente, ad ogni prodotto similare originario dei territori di tutte le altre parti contraenti o ad essi destinato».
23 L’articolo III GATTS sul trattamento nazionale prevede che i prodotti d’importazione non
devono subire nessuna discriminazione giuridica o tariffaria rispetto ai prodotti locali, stabilendo che «Le parti contraenti convengono che le tasse e altre imposizioni interne, così come le leggi, regolamenti e
L’eventuale riconoscimento dell’acqua quale «merce», tuttavia, non implica sic
et simpliciter la liberalizzazione di quello che potremmo definire il “mercato
dell’acqua” e la conseguente perdita da parte dello Stato della sovranità sulle proprie risorse naturali. Il GATT prevede, come noto, delle disposizioni che permettono agli Stati di controllare le esportazioni idriche.
L’art. XI (parte I, § 1) stabilisce, innanzitutto, che «nessuna parte contraente istituirà o manterrà divieti o restrizioni diverse da dazi doganali, tasse o altre imposizioni, all’importazione di un prodotto originario del territorio di un’altra parte contraente, oppure all’esportazione o alla vendita per l’esportazione di un prodotto destinato al territorio di un’altra parte contraente, siano essi effettuati mediante contingenti, licenze d’importazione o d’esportazione o mediante qualsiasi altra misura». Il GATT non proibisce, dunque, l’istituzione di tasse all’esportazione al fine di limitare le vendite di determinati prodotti all’estero; di conseguenza, i governi nazionali che volessero limitare, o interrompere del tutto, ogni esportazione di acqua (se quest’ultima finisse per essere riconosciuta come prodotto o merce), potrebbero introdurre tasse all’esportazione talmente elevate da impedirne la reale concretizzazione.
L’art. XI, § 2), lett. a), inoltre, prevede esplicitamente la possibilità di introdurre misure di limitazione quantitativa all’esportazione, derogando al principio generale che le vieta, «per prevenire o alleviare una situazione critica dovuta ad una penuria di prodotti alimentari o di altri prodotti essenziali per la parte contraente esportatrice». Quest’ultima misura si presenta, tuttavia, come una possibilità limitata e comunque temporanea, volta a fronteggiare situazioni d’urgenza dovute, ad esempio, a siccità, catastrofi naturali o contaminazione dell’acqua24.
Il richiamo nel Preambolo dell’Accordo istitutivo dell’OMC al principio dello sviluppo sostenibile, all’uso ottimale delle risorse naturali e alla preservazione
prescrizioni riguardanti la vendita, la messa in vendita, l’acquisto, il trasporto, la distribuzione o l’uso di prodotti nel mercato interno e le regolamentazioni quantitative interne che prescrivono la mescolanza, la trasformazione o l’uso di certi prodotti in quantità o in proporzioni determinate, non dovranno applicarsi ai prodotti importati o nazionali in maniera da proteggere la produzione nazionale».
24 Per una disamina approfondita di tale ipotesi si vedano: M. TIGNINO, D. YARED, «La
commercialisation et la privatisation de l’eau dans le cadre de l’organisation mondiale du commerce», cit. pp 181 ss.; M. CUQ, L’eau en droit international. Convergences et divergences dans les approches
dell’ambiente, tuttavia, rende legittimo ipotizzare che uno Stato possa limitare in modo permanente le esportazioni idriche al fine di preservare la fauna e la flora dei bacini idrografici nazionali, posto che siano in grado di dimostrare che tali esportazioni minaccino la preservazione di tali ecosistemi25.
Alla luce del fatto che le misure necessarie a prevenire e preservare l’ambiente da una situazione critica possono avere una durata temporale di per sé indefinita e indefinibile, infatti, è possibile ipotizzare che le misure prese ai sensi dell’ XI, § 2) possano, in linea di principio, definire una politica nazionale a lungo termine per la preservazione ambientale dell’acqua e il soddisfacimento dei bisogni umani essenziali26. Un’altra disposizione utile agli Stati per controllare le eventuali esportazioni di acqua è l’art. XX GATT, che prevede diverse eccezioni, enumerate dalle lett. a) a j). Con riferimento alle risorse idriche le due eccezioni più pertinenti sono contenute alle lett. b) e g), secondo le quali uno Stato può mantenere una misura incompatibile con l’Accordo GATT se tale misura è «necessaria per la protezione della salute e della vita delle persone e degli animali o per la preservazione dei vegetali» (lett. b), o se «concerne la conservazione delle risorse naturali esauribili, se tali misure sono applicabili congiuntamene con delle restrizioni alla produzione e al consumo nazionali» (lett. g).
Con riferimento alla prima ipotesi, gli Stati dispongono di un ampio potere discrezionale nello stabilire il livello di protezione di salute e ambientale che intendono garantire. L’Organo di risoluzione delle controversie dell’OMC (ORD), infatti, ha fornito una nozione di «necessario» notevolmente dinamica, in linea alle caratteristiche di eccezione dell’art. XX e all’esigenza di coniugare la libertà del commercio internazionale con la tutela della salute e della vita27.
25 In tal senso si veda, ad esempio: F.DUHAUTOY, L’accès à l’eau, droit de l’homme ou loi du
marché ?, cit., pp. 561-562.
26 In senso opposto si veda, ad esempio, M.CUQ, L’eau en droit international. Convergences et
divergences dans les approches juridiques, cit., p. 44.
27 Sulla nozione di necessità prevista all’art. XX GATT, così come interpretata dall’ORD, si
vedano, ad esempio: B.MCGRADY, «Necessity Exceptions in WTO Law: Retreated Tyres, Regulatory
Purpose and Cumulative Regulatory Measures», in JIEL, 2008, pp. 153-173; D. H. REAGAN, «The
Meaning of "Necessary" in GATT Article XX and GATS Article XIV: The Myth of Cost-Benefit Balancing», in WTR, 2007, pp. 347-369; H.RUIZ-FABRI, «La nécessité devant le juge de l'OMC», in La
La giurisprudenza dell’ORD, riprendendo una nota definizione dottrinale, ha configurato il concetto di «necessario» come un «fluid legal standard»28, considerato che la portata dell’aggettivo «necessario» di cui all’art. XX GATT non è stata limitata a ciò che è «indispensabile, di assoluta necessità, o inevitabile»29, ma è stata interpretata come riferita ad una gamma di necessità di ordine diverso e direttamente ricollegata alla nozione d’«interesse comune» 30 . Alla luce del carattere vitale dell’acqua, di conseguenza, appare chiara la sua possibile collocazione nel regime derogatorio previsto dall’art. XX, lett. b)., che dovrebbe essere sufficientemente ampio da poter tenere in considerazione anche le esigenze ambientali.
L’ipotesi prevista alla lett. g). dell’art. XX, relativa «alla conservazione delle risorse naturali esauribili», è in linea di principio applicabile all’acqua alla luce dell’interpretazione ampia che l’ORD ha dato alla nozione di «risorse naturali esauribili»31; tuttavia, è necessario che siano soddisfatte due condizioni: in primo luogo, è necessario che la misura sia diretta effettivamente alla conservazione dell’acqua32; in secondo luogo, le misure derogatorie devono essere accompagnate dell’adozione contestuale di «restrizioni alla produzione e al consumo nazionale»33. Sulle limitazioni
nécessité en droit international, Colloque de Grenoble, Société française pour le droit international,
Paris, 2007, pp. 189-221; E.RUOZZI, «I principi di necessità e di proporzionalità all'interno dell’art. XX
GATT», in Il diritto dell'economia, 2007, pp. 139-160; P. VAN DEN BOSSCHE, «Looking for Proportionality in WTO Law», in LIEI, 2008, pp. 283-294.
28 Cfr. I.VAN DAMME, «Appellate Body Report, Brazil-Measures Affecting Imports of Retreated
Tyres, Adopted on 17 December 2007», in ICLQ, 2008, pp. 710-723, e in particolare p. 713
29 Cfr. ORD, Korea-Measures Affecting Imports of Fresh, Chilled and Frozen Beef, Report of
the Appellate Body, 11 December 2000, par. 161, WT/DS169/AB/R.
30 Cfr. ORD, European Communities-Measures Affecting Asbestos, and Asbestos-Containing
Products, Report of the Appellate Body, 12 March 2001, par. 172,WT/DS 125/AB/R. In questo caso,
l’ORD osserva che «più l’interesse comune o i valori comuni perseguiti sono vitali più sarà facile ammettere la necessità delle misure adottate per realizzare questi obiettivi».
31 L’ORD, ad esempio, ha riconosciuto il carattere «esauribile» all’aria, anche se a priori tale
elemento della natura è rinnovabile. Sul punto si veda il caso United States-Standards for Reformulated
and Conventional Gasoline, Report of the Appellate Body, 29 April 1996, WT/DS2/AB/R, p. 14.
32 Per analogia si veda, ad esempio: United States - Import Prohibition of Certain Shrimp and
Shrimp Products, Report of the Appellate Body, 12 October 1998, WT/DS58/AB/R, § 137.
33 Per analogia si veda, ad esempio: United States-Standards for Reformulated and Conventional
alle esportazioni di acqua in quanto «merce» non è possibile trovare una giurisprudenza specifica dell’ORD; alla luce di quanto appena detto, tuttavia, appare probabile che le restrizioni all’esportazione delle risorse idriche dovrebbero coincidere con delle limitazioni allo sfruttamento delle medesime sul territorio nazionale34.
Il GATT, dunque, non impone nessuna forma di liberalizzazione del commercio dell’acqua, ma fornisce agli Stati gli strumenti idonei per sottrarre la risorsa in questione alle esportazioni e alla loro appropriazione da parte di Stati e compagnie straniere nell’ipotesi in cui venga qualificata come «merce».
L’interpretazione dell’art. XX del GATT, con specifico riferimento al commercio dell’acqua, ha tuttavia ampiamente alimentato il dibattito in dottrina, che ha evidenziato come il regime derogatorio dovrebbe essere valutato alla luce della condizione dei rispettivi paesi35. In altri termini, si è argomentato che un paese dotato di sufficienti risorse idriche non potrebbe rifiutare l’esportazione di acqua verso uno Stato vicino che stia soffrendo una grave siccità; a sostegno di tale ipotesi, si fa riferimento all’Accorso sull’agricoltura dell’OMC (parte del GATT), lì dove all’art. 12, § 1, lett. a) si stabilisce che «il membro che istituisce il divieto o la restrizione all’esportazione prende debitamente in considerazione gli effetti di tale divieto o restrizione sulla sicurezza alimentare dei membri importatori»36.
La verifica delle condizioni appena previste è di competenza dell’ORD, che dovrà accertare la necessità delle limitazioni imposte e l’idoneità di quest’ultime a realizzare gli obiettivi prefissati, al fine di evitare un abuso delle clausole di eccezione. Il diritto del WTO, infatti, sembra presumere che le misure prese ai sensi degli artt. XX GATT e XIV siano comunque lesive della liberalizzazione economica, e stabilisce che
34 Nella prospettiva richiamata nel testo si pongono alcuni filoni giurisprudenziali nazionali. La
Corte suprema degli USA, ad esempio, nel noto caso Sporhase v. Nebraska, pur avendo stabilito che il divieto dell’esportazione di risorse idriche era contrario alle disposizioni della costituzione americana sul commercio, ha precisato che può esistere un regime derogatorio nel caso in cui lo Stato che ha operato la limitazione abbia prodotto allo stesso tempo un piano economico per il consumo idrico locale (cfr.
Sporhase c. Nebraska, 458 U.S., 941, 1982). Per un commento in dottrina su tale giurisprudenza, si veda,
ad esempio: R.S. HARNSBERGER, J.R. POTUTO, N.W. THORSON, «Interstate Transfers of Water: State
Options after Sporhase», in Nebraska Law Review, 1991 (4), pp. 754-872.
35 Cfr. F.DUHAUTOY, L’accès à l’eau, droit de l’homme ou loi du marché ?, cit., p. 564. 36 Cfr. Accordo istitutivo del GATT, Annex 1 A.
quest’ultime non devono «costituire un mezzo di discriminazione arbitraria e ingiustificabile tra i paesi o una restrizione celata del commercio internazionale»37.
L’eventuale qualificazione dell’acqua come «merce» implica, in conclusione, la potenziale applicazione delle regole sul commercio internazionale che, in linea di principio, può essere esclusa solo attraverso il ricorso alle clausole derogatorie previste dall’art. XX GATT o attraverso una tassazione all’esportazione, ammessa dall’art. XI GATT, talmente elevata da rendere l’esportazione stessa economicamente impraticabile.