Il coinvolgimento dei privati nella gestione delle risorse idriche e la tendenza ad aprire i servizi idrici alla concorrenza internazionale hanno inevitabilmente posto la questione dell’applicazione delle regole di diritto internazionale degli investimenti. Questi ultimi, come noto, rappresentano una delle principali problematiche nella gestione dei servizi idrici69 e la questione della loro tutela a livello internazionale si è imposta in modo evidente a partire dagli anni novanta del secolo scorso70.
67 Cfr. Articolo XI, §2, a) del GATT.
68 Per una disamina approfondita delle ipotesi di applicazione delle clausole di salvaguardia con
riferimento ai servizi si veda, ad esempio, M. COSSY, «Le statut de l’eau en droit international économique. Principaux aspect au regard des règles de l’Organisation mondiale du commerce», cit., pp. 191 ss.
69 Cfr. R. ROMANO, I servizi idrici in Italia. Quale relazione tra performance e modelli
organizzativi, Milano, 2013, pp. 59 ss.; R.MALAMAN,S.CIMA, L’economia dei servizi idrici: indagine
sulle grandezze economiche e strutturali dell’industria dei servizi idrici in Italia, Milano, 1998, pp. 121
ss.
70 Nel novembre 1998, l’impresa americana Sunbelt Water depose una lettera d’intenti volta ad
aprire un contenzioso ai sensi del capitolo 11 dell’Accordo di Libero Scambio del Nord America (ALENA o NAFTA secondo l’acronimo inglese), contestando che il governo della Colombia Britannica (provincia dello Stato federale Canadese) non gli conferisse un trattamento nazionale nel settore dell’esportazione dell’acqua. La Sunbelt Water non diede seguito alla lettera d’intenti, ma aprì il dibattito sull’applicazione del diritto internazionale degli investimenti e sulla protezione di questi ultimi a livello internazionale nel settore delle risorse idriche. Cfr. Sun Belt Water, Inc. v. Government of Canada, reperibile sul sito del governo canadese al seguente indirizzo: http://www.international.gc.ca/trade-
La tutela internazionale degli investimenti, che presenta una disciplina nel complesso molto frammentata, impone generalmente agli Stati alcune regole fondamentali: l’obbligo di accordare un trattamento equo e giusto all’investitore straniero; l’obbligo di non discriminazione, in applicazione dei principi del trattamento nazionale e della nazione più favorita; l’obbligo di rispettare certe condizioni in materia di espropriazione diretta e indiretta71. Tali obblighi sono normalmente regolamentati nell’ambito dei Bilateral Investment Treaties (BIT), che determinano il regime degli investimenti stranieri tra gli Stati interessati72. In materia di servizi idrici, dunque, si tratta della tutela degli investitori privati che, in virtù di una delega dello Stato ospite, sono incaricati di gestire infrastrutture idriche specifiche. Nella prassi, ad esempio, diverse multinazionali hanno ottenuto la concessione della gestione di acquedotti, soprattutto in America Latina.
La risoluzione di parte di tali contratti e l’adozione di atti governativi volti a ridefinire gli standard qualitativi del servizio hanno provocato una serie di richieste di arbitrato presso l’International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID)73.
agreements-accords-commerciaux/assets/pdfs/disp-diff/sunbelt-01.pdf.
71 Cfr. S. EL BOUDOUHI, «L’intérêt général et les règles substantielles de protection des
investissements», in AFDI, 2005, pp. 542 ss. Per un’introduzione al diritto internazionale degli investimenti si vedano, a mero titolo esemplificativo: S. SCHILL (dir.), International Investment Law and
Comparative Public Law, Oxford, 2010; R.DOLZER,C.SCHREUER, Principles of International Investment
Law, Oxford, 2009; A.REINISCH (dir.), Standards of Investment Protection, Oxford, 2008; D.CARREAU, P.JULLIARD, Droit international économique, cit., pp. 413 ss.; M.VALENTI, Gli standard di trattamento
nell'interpretazione dei trattati in materia di investimenti stranieri, Torino, 2009; F.M.PALOMBINO, Il
trattamento «giusto ed equo» degli investimenti stranieri, Bologna, 2013;
72 I BIT rappresentano la principale forma di regolamentazione internazionale degli investimenti
esteri. Ad oggi risultano in vigore più di 2600 BIT che, qualora applicabili in un caso concreto, costituiscono diritto speciale rispetto sia alle regole nazionali dello Stato ospite, sia alle regole internazionali consuetudinarie. Per un approfondimento sul ruolo dei BIT si veda, ad esempio: M.R. MAURO, Gli accordi bilaterali sulla promozione e la protezione degli investimenti, Torino, 2003; R.
DOLZER,M.STEVENS, Bilateral Investment Treaties, Leiden, 1995.
73 L’ International Centre for Settlement of Investment Dispute è una istituzione riconducibile
alla Banca Mondiale, che fornisce servizi per la risoluzione di controversie sugli investimenti stranieri tra uno Stato e un cittadino (persona fisica o giuridica) di uno Stato straniero attraverso la predisposizione di tribunali arbitrali ad hoc e camere di conciliazione. Cfr, A.DE CASTRO ALARCO, «The Competence of an
Le multinazionali in questione lamentavano la violazione dell’equo e giusto trattamento dell’investitore straniero e l’illecita espropriazione dei propri investimenti, riproponendo così la questione dell’applicabilità delle regole protettrici degli investitori stranieri a misure statali adottate per motivi ambientali o di tutela dei diritti umani74.
Le espropriazioni dirette e indirette75, nello specifico, possono essere considerate lecite alla luce del diritto internazionale nel caso in cui siano soddisfatte tre condizioni cumulative: il carattere non discriminatorio; il pagamento di un indennizzo; e infine, l’esercizio di un interesse pubblico76.
L’interesse pubblico dipende ampiamente dal margine di apprezzamento sovrano degli Stati77 e può coprire le esigenze di natura ambientale78, così come la necessità di garantire l’approvvigionamento idrico alle proprie popolazioni79. Gli
Nationals of other States. An Analysis of Bilateral Investment Treaties Provisions and a Question of Admissibility», in Agenda Internacional, 2007 (25), pp. 201-235; C.SCHRUER, The ICSID Convention: A
Commentary, Cambridge, 2009, pp. 521 ss.
74 I principali casi del filone giurisprudenziale accennato nel testo sono: ICSID Case n.
ARB/02/3, 29 gennaio 2003, Aguas del Tunari SA v. Republic of Bolivia; ICSID Case n. ARB/01/12, 14 luglio 2006, Azurix v. Argentine Republic; ICSID Case n. ARB/05/22, 24 luglio 2008, Biwater Gauff
(Tanzania Limited) v. United Republic of Tanzania; ICSD Case n. ARB/03/19, 30 luglio 2010, Suez, Sociedad General des Aguas de Barcelona SA and Vivendi Universal SA v. Argentine Republic. In molti
di questi casi le autorità governative hanno deciso di ritirare le concessioni e procedere alla risoluzione dei contratti siglati alla luce degli aumenti dei prezzi operati dalle società. Cfr. A. TANZI, C.PITEA,
Resolution of International Water Disputes, The International Bureau of the Permanent Court of Arbitration, Paper Series, L’Aja, 2007.
75 L’espropriazione è tradizionalmente definita come «un atto di potenza pubblica volto al
trasferimento di proprietà dal settore privato a quello pubblico, attraverso l’adozione di una misura amministrativa volta a soddisfare un interesse generale». Il diritto internazionale protegge gli investitori anche contro gli atti governativi che, pur non avendo come oggetto quello di espropriare degli investimenti stranieri, hanno per effetto di privare gli investitori dei diritti e dei benefici connessi ai loro investimenti. In tal senso si veda D.CARREAU,P.JULLIARD, Droit international économique, cit., p. 551.
76 Ibid., pp. 552-553.
77 Cfr. S. EL BOUDOUHI, «L’intérêt général et les règles substantielles de protection des
investissements», cit., pp. 547 ss.
78 Cfr. ICSID, Case n. ARB/96/01, 11 febbraio 2000, Compañía del Desarrollo de Santa Elena,
§§ 71-72.
79 Cfr. ICSID, Azurix v. Argentine Republic, cit., §§ 144, 254, 291; ICSID, Suez, Sociedad
investimenti stranieri, di conseguenza, possono essere oggetto di misure di espropriazione sulla base di ragioni legate alla protezione ambientale delle risorse idriche o all’esigenza di garantire l’accessibilità all’acqua, posto che tali operazioni non siano dirette in modo discriminatorio solo verso gli investitori stranieri, facendo salvi gli investitori privati nazionali, e allo stesso tempo sia pagato un indennizzo80.
La questione del pagamento dell’indennizzo, tuttavia, è spesso contestata nei casi di espropriazioni indirette, che comprendono un’ampia categoria di misure (come le regolamentazioni) che non implicano il trasferimento di proprietà (a differenza di quelle dirette) ma producono importanti interferenze con gli investimenti81.
Nel caso in cui delle regolamentazioni nazionali aumentino alcuni standard qualitativi o impongano determinati controlli, avendo per effetto quello di privare gli investitori dei benefici connessi ai loro investimenti, si può sostenere, infatti, che gli atti contestati rientrino pienamente nel potere regolatorio dello Stato, siano pienamente legittimi e non definiscano un’espropriazione indiretta, con la conseguenza di non dare diritti al pagamento dell’indennizzo.
Nei casi S.D. Myers, Marvin Roy Feldman Karpa e Methanex, ad esempio, i tribunali internazionali hanno posto in discussione la qualificazione di espropriazione indiretta, e lo stesso principio del trattamento nazionale, nei casi di regolamentazioni nazionali che aumentavano alcuni standard qualitativi e imponevano specifici controlli, determinando una considerevole contrazione della rimuneratività degli investimenti operati dalle compagnie convenute. La ragione alla base di tali decisioni era individuata nella tutela ambientale, che aveva motivato l’intervento regolatorio dell’autorità pubblica e che configurava la perdita degli investitori come un’inevitabile conseguenza delle esigenze ambientali e di quelle legate alla salute pubblica82. Tale eccezione alla
80 In tal senso, ad esempio, M.CUQ, L’eau en droit international. Convergences et divergences
dans les approches juridiques, cit., pp. 49 ss.
81 Una parte della dottrina ha contestato la nozione estensiva e dominate di espropriazione
indiretta, argomentando che quest’ultima leda il potere discrezionale degli Stati di adottare le regolamentazioni nazionali. Cfr. S. EL BOUDOUHI, «L’intérêt général et les règles substantielles de
protection des investirent», cit., pp. 552 ss.
82 Cfr. CNUCED Case, 13 novembre 2002, S.D. Myers, Inc. v. Government of Canada, § 250;
ICSID Case n. ARB(AF)/91/01, 16 dicembre 2002, Marvin Roy Feldman Karpa v. Mexico, § 98; ICSD, 3 agosto 2005, Methanex v. United States, § 7.
qualificazione di espropriazione indiretta, tuttavia, è stata registrata da un numero ristretto di Trattati sulla protezione degli investimenti e l’evoluzione giurisprudenziale in commento è ancora incerta83.
Un elemento che è stato preso in analisi dai Tribunali internazionali nelle dispute che hanno visto contrapposte le compagnie idriche straniere ai governi nazionali è quello della proporzionalità delle perdite economiche prodotte dagli atti nazionali contestati. Nel caso Azurix v. Argentine Republic, ad esempio, la compagnia statunitense Azurix lamentava la perdita di profitti conseguente al rifiuto della provincia di Buenos-Aires di aumentare le tariffe e sosteneva che tale rifiuto rappresentasse un cambiamento unilaterale delle condizioni contenute nel contratto di concessione e, dunque, una misura di espropriazione indiretta. Il Tribunale, da parte sua, ha giudicato legittima la misura adottata dalle autorità nazionali argentine, poiché volta a soddisfare un legittimo interesse pubblico84, e ha considerato che il costo che ne discendeva non era tale da comportare la qualificazione della misura contestata come «espropriazione indiretta» 85 . I giudici del tribunale arbitrale hanno adottato una tecnica di proporzionalità tra l’interesse pubblico considerato e la tutela dei diritti dell’investitore privato, rilevando come la necessità di garantire la continuità e l’accessibilità alla fornitura idrica a tutta la popolazione sia un interesse pubblico tale da legittimare regolamentazioni nazionali che, in situazioni nelle quali non sia rilevabile un tale interesse, potrebbero configurarsi come una violazione unilaterale dei contratti di concessione e, per tale ragione, fonte di legittima compensazione.
L’adozione della tecnica della proporzionalità quale strumento per definire se una determinata regolamentazione interna configuri o meno un’espropriazione indiretta, tuttavia, suggerisce che all’interno del diritto agli investimenti il diritto all’ambiente e all’acqua siano ben lontani da presentarsi come limiti insuperabili alla tutela dei diritti degli investitori stranieri.
83 Sul punto si vedano: Cfr.W.BEN HAMIDA, «La prise en compte de l’intérêt général et des
impératifs de développement dans le droit des investissement», in JDI, 2005, pp. 1025 ss.; S. EL
BOUDOUHI, «L’intérêt général et les règles substantielles de protection des investissements», cit., pp. 555
ss.
84 Cfr. ICSID, Azurix v. Argentine Republic, cit., § 310. 85 Ibid., § 322.
6. Segue: il diritto all’acqua nel diritto internazionale degli investimenti
La necessità di garantire il diritto all’acqua ha rappresentato una delle principali argomentazioni dei governi nazionali che hanno proceduto alla risoluzione di contratti di concessione precedentemente stipulati con compagnie straniere o all’adozione di regolamentazioni nazionali che sono state interpretate come cambiamenti unilaterali degli stessi contratti di concessione.
Uno dei casi più emblematici, in tal senso, è quello che ha visto contrapposti la compagnia Suez environnement, principale azionista francese della compagnia Aguas
Argentinas86, e lo Stato argentino, dopo che quest’ultimo aveva proceduto allo scioglimento unilaterale del contratto di concessione idrica concesso all’Aguas
Argentinas e alla sua assegnazione a una nuova società controllata al 90% dallo Stato,
giustificando tale decisione con il fatto che una parte sempre crescente della popolazione non riusciva a fare fronte agli aumenti tariffari che si erano succeduti nel tempo87.
La decisione del governo argentino è stata riconosciuta dall’ICSID come legittima88 e i suoi atti come non idonei a configurare un’espropriazione diretta o indiretta89. Per tale ragione, parte della dottrina ha visto, nel corso di tale vicenda, l’emergente riconoscimento de facto e de jure della primauté della tutela dell’acqua
86 La compagnia Aguas Argentinas rappresentava un consortium che riuniva compagnie francesi
(Suez, Vivendi), spagnole, britanniche e argentine. Per una ricostruzione della composizione societaria della compagnia in questione si veda la sentenza arbitrale ICSD, Suez, Sociedad General des Aguas de
Barcelona SA and Vivendi Universal SA v. Argentine Republic, cit., § 33.
87 Nel caso di specie, la crisi economica che ha duramente colpito l’Argentina nel 2001 aveva
comportato notevoli perdite alla compagnia Aguas Argentinas, che per realizzare gli investimenti previsti aveva richiesto presti in dollari ma vedeva pagate le tariffe in pesos argentini, svalutati in quel periodo dei 2/3 del suo valore. Per fare fronte a tale situazione, l’Aguas Argentinas decise di procedere a dei significativi aumenti di tariffa, che più della metà dei 12 milioni di consumatori interessati, piombati allo stesso tempo sotto la soglia della povertà, non riuscirono a onorare. Per una ricostruzione della vicenda che ha originato il contenzioso in commento, si veda, ad esempio: A.TAITHE, L’eau. Un bien ? Un droit ?
Tensions et opportunités, Paris, 2008, p. 82.
88 Cfr. ICSD, Suez, Sociedad General des Aguas de Barcelona SA and Vivendi Universal SA v.
Argentine Republic, cit., § 140.
quale “diritto” sulla tutela della stessa quale “risorsa economica” 90. L’ICSID, in altri termini, avrebbe ritenuto inapplicabili le norme sulla tutela degli investimenti esteri nella misura in cui una politica indiscriminata dei prezzi poteva compromettere l’accesso all’acqua a parti della popolazione, cosicché ciò che poteva sembrare un abuso di autorità è stato interpretato come una tutela del diritto all’acqua91.
L’analisi approfondita della sentenza in commento, tuttavia, ci restituisce una realtà ben più sfumata, nella quale non emerge in modo evidente una primauté del diritto all’acqua. Di fronte alla posizione del governo argentino e di diverse ONG, secondo cui le obbligazioni in materia di diritti umani volte a garantire il diritto all’acqua avrebbero permesso di violare legittimamente le obbligazioni discendenti dal BIT, l’ICSID ha evidenziato che l’«Argentina is subject to both international
obligations, i.e. human rights and treaty obligation, and must respect both of them equally»92. Tale posizione, che ha suscitato non poche critiche in dottrina, in quanto suggerisce che le obbligazioni in materia di diritti umani abbiano lo stesso valore giuridico di quelle che discendono dal diritto internazionale degli investimenti93, è stata giustificata dal tribunale arbitrale con il fatto che nel caso di specie non emergeva una necessaria contrapposizione tra le due tipologie di obbligazioni; quest’ultime si presentavano, infatti, come «not inconsistent, contradictory, or mutually exclusive»94. L’ICSID, in altri termini, non evidenzia l’obbligo di salvaguardare il diritto all’acqua, ma sottolinea la necessità di tutelare gli investitori privati, rilevando che le autorità argentine avrebbero potuto permettere alla compagnia Aguas Argentinas di aumentare le tariffe ai consumatori agiati e tutelare allo stesso tempo le fasce più deboli della popolazione attraverso l’istituzione di una tariffa sociale o un sistema di sovvenzioni a
90 In tal senso si veda J.E.VINUALES, «Access to Water in Foreign Investment Disputes», in The
Georgetown Environmental Law Review, 2009 (4), pp. 10 ss.
91 Cfr. S.L.KARAMANIAN, «Compañía de Aguas del Aconquija s.a. & Vivendi Universal SA. v.
Argentine Republic», in American Journal of International Law, 2011 (3), pp. 553-560.
92 Cfr. ICSD, Suez, Sociedad General des Aguas de Barcelona SA and Vivendi Universal SA v.
Argentine Republic, cit., § 262.
93 In senso marcatamente critico sulla posizione espressa dall’ICSID si veda, ad esempio: F.
DUHAUTOY, L’accès à l’eau, droit de l’homme ou loi du marché ?, cit., p. 358.
94 Cfr. ICSD, Suez, Sociedad General des Aguas de Barcelona SA and Vivendi Universal SA v.
favore dei più poveri95.
L’idea secondo la quale la tutela del diritto all’acqua non assume una priorità all’interno del diritto internazionale degli investimenti, sembra confermata dal fatto che l’ICSID, pur rigettando la domanda d’indennizzo basata su una presunta forma di espropriazione indiretta degli investimenti96, ha comunque condannato lo Stato argentino per «trattamento ingiusto e iniquo degli investitori stranieri»97.
Per argomentare la loro decisione, i giudici dell’ICSID hanno rigettato l’argomentazione avanzata dallo Stato argentino e basata sullo stato di necessità98, sostenendo, come in parte anticipato, che le misure nazionali adottate non erano l’unico mezzo per proteggere i propri interessi essenziali. Viceversa, non si rileva nessun riferimento alla nozione di «ingiustizia e iniquità» rispetto alla condotta delle imprese private, che in un momento di grave crisi economica del paese avevano aumentato indiscriminatamente le tariffe, negando così de facto il diritto all’acqua della popolazione più disagiata. In tal senso, si rileva una sorta di asimmetria nelle obbligazioni degli investitori privati e degli attori pubblici.
L’impressione che la tutela degli investitori non sia stata affatto “sopraffatta” dall’emersione del diritto all’acqua (ossia, che questa non abbia prodotto la tanto sperata
primauté della tutela dell’acqua come “diritto”), è confermata dal fatto che nemmeno
l’argomentazione addottata dallo Stato Argentino, basata sullo “stato di necessità” del proprio provvedimento, laddove fosse stata ritenuta ammissibile, avrebbe di per sé legittimato le autorità argentine a violare unilateralmente le proprie obbligazioni in materia di investimenti.
In tal senso deporrebbe il noto caso del complesso idroelettrico Gabcikovo-
Nagymaros99, nel quale la Corte internazionale di giustizia ha osservato che
«even if a state of necessity is found to exist, it is not a ground for the termination of a treaty. It may only be invoked to exonerate from its responsibility a State which has failed to implement a
95 Ibid., § 235.
96 Ibid., § 276, a). 97 Ibid., § 276, c). 98 Ibid., § 276, d).
99 Cfr. CIG, 25 settembre 1997, Projet Gabcikovo-Nagymaros (Hongrie c. Slovaquie), in C.I.J,
treaty. Even if found justified, it does not terminate a Treaty; the Treaty may be ineffective as long as the condition of necessity continues to exist ; it may in fact be dormant, but - unless the parties by mutual agreement terminate the Treaty - it continues to exist. As soon as the state of necessity ceases to exist, the duty to comply with treaty obligations revives»100.
Alla luce di quanto appena rilevato, il governo argentino avrebbe dovuto “restituire” la concessione sulla distribuzione e il trattamento delle acque della provincia del Grand Buenos Aires alla compagnia Aguas Argentinas, o comunque cercare di trovare una soluzione condivisa con gli investitori esteri.
L’emersione del diritto all’acqua, dunque, non permette da sola allo Stato di riappropriarsi in modo permanente della gestione delle proprie risorse idriche, senza correre il rischio di dover pagare indennizzi milionari 101 . Per tale ragione, probabilmente, si sta sviluppando la prassi d’inserire all’interno degli stessi BIT delle clausole concernenti il rispetto dei diritti umani, nelle quali si fornisce una nozione restrittiva di espropriazione indiretta e si permette allo Stato di riappropriarsi della gestione dei servizi idrici laddove la loro gestione privata, portatrice degli interessi egoistici degli investitori, possa recare pregiudizio all’ambiente o alla tutela del diritto all’acqua102.
Nell’Accordo globale su economia e commercio tra UE e Canada (CETA)103, ad esempio, le Parti hanno introdotto ampie restrizioni sugli obblighi di Accesso al mercato e del Trattamento nazionale riguardanti captazione, depurazione ed erogazione dell’acqua. Canada ed UE, nello specifico, hanno inteso ritagliarsi uno spazio politico rispetto ai servizi idrici, riservandosi:
100 Ibid., 101.
101 In applicazione della pronuncia Suez, Sociedad General des Aguas de Barcelona SA and
Vivendi Universal SA v. Argentine Republic, ad esempio, la compagnia Suez ha chiesto ben 1,2 miliardi di
dollari a titolo di risarcimento per il trattamento «ingiusto e iniquo» accertato dall’ICSID.
102 Cfr. H. BRAY, «ICSID and Right to Water: An Ingredient in the Stone Soup», in ICSID