CAPITOLO II. Le Golden Shares ed il re gime di Proprietà alla luce dell’articolo
2.1. L’articolo 345 del TFUE come legitti mazione dei poteri speciali: l’opinione
dell’Avvocato Generale Jarabo Colomer.
L'Avvocato Generale Damaso Ruiz Jarabo Colomer ha sol- levato la questione una prima volta75
nelle conclusioni pre- sentate al giudice comunitario per i procedimenti nel 2002 e 2003.
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I procedimenti del 2002 erano stati promossi dalla Commis- sione contro il Portogallo, la Francia ed il Belgio.
Oggetto della contestazione mossa contro la Repubblica Por- toghese, come anticipato (cfr. supra), è stato il contenuto dell’articolo 13 della legge 11/90 e dell’articolo 1 del decre- to 380/93 che, in relazione alle società in corso di privatizza- zione, prevedevano rispettivamente, una limitazione alla par- tecipazione azionaria di investitori non-portoghesi ed una previa autorizzazione del Ministero delle Finanze per il pos- sesso di azioni superiore al 10%.
Dunque, tali normative, definite Leggi Quadro sulla Priva- tizzazione, prevedevano la possibilità che lo Stato portoghe- se, con successivi decreti attuativi, potesse di volta in volta
75 LUPO, Op. Cit;
76 C.367/08, 483/99, 503/99 del 4 giugno del 2002; C.98/01 e 463/00 del 18 maggio del 2003;
limitare la percentuale di azioni possedute in una data socie- tà privatizzata da parte di società estere o a capitale estero. Nel corso degli anni in vari settori, energetico, dei trasporti e finanche bancario ed assicurativo, sono stati concretamente individuati limiti massimi all'acquisto che variavano da 5% al 40%, superati i quali le conseguenze che ne scaturivano erano varie: vendita forzata delle azioni eccedenti tali limiti, perdita del diritto di voto conferito da tali azioni o, ancora, nullità delle acquisizioni e sottoscrizioni.
A fianco a tale prerogativa statale la norma ne individuava un'altra per la quale, in ogni caso, l'acquisto di un pacchetto azionario superiore al 10 % doveva essere approvato dal Mi- nistro competente.
Nei confronti della Francia, la Commissione ha avviato una procedura di infrazione che aveva ad oggetto il decreto 1298 del 1993 per le norme che prevedevano che il Ministro delle Finanze dovesse approvare l’acquisto di determinate quote di capitale e potesse proporre opposizione contro determina- te decisioni che riguardassero la SNET, società che operava nel settore petrolifero.
Dunque tale Golden Share da una parte prevedeva che ogni
superamento, qualunque ne sia la natura o la forma giuridi- ca, da parte di una persona fisica o giuridica, che agisca da sola o di concerto, dei limiti massimi di detenzione diretta o indiretta di titoli del decimo, del quinto o del terzo del capi-
tale sociale o dei diritti di voto, deve essere previamente ap- provato da Ministero dell'economia.
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Dall'altra parte prevedeva la possibilità di opposizione con- tro le decisioni di cessione o attribuzione a titolo di garanzia, degli elementi patrimoniali della società.
Infine, oggetto della procedura di infrazione contro il Belgio è stato il contenuto di due decreti, entrambi adottati nel 1994 e che avevano ad oggetto la privatizzazione della società belga di gestione delle canalizzazioni SNTC (Societè natio- nale de trasport par canalisation).
Tale normativa prevedeva che nel momento che le azioni di tale società fossero passate da mani pubbliche a mani priva- te, la stessa società cedesse un'azione allo Stato, conferente allo stesso dei diritti speciali: uno prevedeva che determinate decisioni relative alla società fossero notificate al Ministro incaricato che aveva il diritto di opporvisi; l’altro prevedeva il diritto di nomina da parte del Ministro incaricato di due rappresentanti del governo federale in seno al c.d.a aventi il compito di proporre allo stesso l’annullamento di alcune de- cisioni societarie.
Dunque, da un lato si stabiliva la possibilità che il Ministro stesso potesse opporsi a qualsiasi operazione di cessione azionaria e di assegnazione a titolo di sicurezza o cambio di destinazione delle canalizzazioni.
78 Articolo 2 decreto legge 93/1298 che oltretutto prevedeva che tale approvazione andasse richiesta ogni volta che cambia il soggetto di controllo o uno dei soggetti fa- centi parte della concertazione.
Dall'altro lato i rappresentanti pubblici in seno al c.d.a, ri- spettando strette e precise condizioni previste dalla normati- va stessa, avevano la facoltà di proporre al Ministro compe- tente, opposizione per qualsiasi tipo di decisione.
Quindi, oggetto di un’opposizione potevano essere tutte le decisioni assunte in seno al consiglio di amministrazione e non solo quelle previste specificatamente dalla norma.
L’articolo 345 entra in gioco nel tema delle Azioni Dorate, nel momento in cui nelle sue conclusioni l'Avvocato Genera- le Colomer vi si riferisce come il fondamento giuridico in cui vanno giustificati i poteri speciali e le Golden Shares. La Commissione, per parte sua, si era riferita solo brevemen- te, nella Comunicazione del 1997
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, a tale articolo, sottoli- neando come il processo di privatizzazione sia una scelta di
politica economica che, in quanto tale, rientra nella compe- tenza esclusiva degli Stati membri, in base al principio di neutralità del trattato nei confronti del regime di proprietà.
In tal modo la Commissione aveva limitato la portata del principio di imparzialità da parte del diritto europeo rispetto al regime di proprietà degli Stati con esclusivo riferimento al fenomeno della privatizzazione.
Occorre poi sottolineare che, nel periodo antecedente la pre- visione delle prime Golden Shares, tale tematica è stata og- getto di interesse da parte della Dottrina, che si trovava ab- bastanza concorde nel ritenere che una delle conseguenze di
tale generale processo di privatizzazione fosse un’ulteriore limitazione della portata della previsione in parola
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.
Il primo motivo che sarebbe stato alla base della restrizione dell’operatività dell’articolo 345 era quello di dover assicu- rare la parità di trattamento tra imprese pubbliche ed imprese private
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.
Il secondo motivo per cui si è […] progressivamente erosa
l’apparente libertà degli stati di determinare il regime giuri- dico della proprietà delle società private ed a partecipazione pubblica […] lo si ravvisa […] nella prevalenza e nel rispet- to dovuto nell’applicazione dell’articolo 295 TCE (ex 222
ora 345 TFUE) dei principi fondamentali del Trattato di
Roma [...] in particolare il diritto di stabilimento, la libertà di movimento di capitali […]ma soprattutto le regole della Concorrenza […].
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Si capisce pertanto che, già da prima delle sentenze pronun- ciate dalla Corte in tema di Azioni Dorate, buona parte della dottrina riteneva, da una parte, che la libertà in tema di regi-
80 S.M.CARBONE, Brevi note in tema di privatizzazioni e Diritto Comunitario, in Diritto commerciale internazionale,1999, pg.231;
81S. M. CARBONE, Op.Cit ,pg.232;
M.T. CIRENEI, La società di diritto speciale. Tra diritto comunitario delle società e diritto comunitario della concorrenza: società a partecipazione pubblica, privatizza- zioni e poteri speciali, in Diritto commerciale internazionale,1996, pg.776;
A. TAMARASSO, Il processo di privatizzazione e di liberalizzazione e il diritto co- munitario in materia di aiuti di stato e concorrenza, in Diritto commerciale interna- zionale,1996, pp.937, 938;
G. PATTI, I diritti speciali dello stato tra libera circolazione dei capitali, golden shares e regole di diritto societario, in Europa e Diritto Privato, 2/20011, pg 541 82 S.M. CARBONE, Op.Cit, pg. 232
me di proprietà riconosciuta dall’articolo 345 non potesse limitare la portata dei principi fondamentali riconosciuti all’interno del Trattato.
Dall’altra che l’esercizio di detta libertà, soprattutto in tema di privatizzazione totale o parziale di imprese pubbliche, do- vesse avvenire nel rispetto delle normative relative alla con- correnza ed agli aiuti di stato di cui agli articoli 101 e se- guenti e 107 e seguenti de TFUE.
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L’Avvocato Generale, ponendosi in aperto contrasto con l’opinione tanto della Commissione quanto della dottrina, sottolineò appunto che il regime di proprietà non si può ri-
durre all’alternanza tra pubblico e privato, ma ha un conno-
tato più ampio che arriva a ricomprendere anche le società privatizzate fortemente influenzate dallo Stato.
Sono varie le argomentazioni che Colomer, basandosi su di un’esegesi storico-interpretativa, pone alla base di tale con- notazione “onnicomprensiva” dell’articolo 295.
Il primo di tali argomenti è di carattere testuale e sistemati- co.
Da una parte, infatti, la collocazione dell’articolo 345 nella parte sesta del TFUE, cioè quella destinata alle disposizioni generali e finali, lo rende applicabile all’intero trattato
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83L. SALERNO, Golden Shares, interessi pubblici e modelli societari tra diritto in- terno e disciplina comunitaria, in Diritto Commerciale Internazionale, 2002, pg.578 J. SODI, Op.cit;
84 Conclusioni dell’Avvocato Generale Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer, Causa 367/98, pt 43
Dall’altra, la particolare ampiezza della portata di tale artico- lo è confermata dall’utilizzo dell’espressione “lasciare im- pregiudicato”
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che rende tale norma esente da limitazioni. La perentorietà della forma verbale utilizzata, dunque, porte- rebbe a ritenere che la normativa europea non lascerebbe impregiudicata solo la scelta di operare delle privatizzazioni o il mantenimento dell'assetto pubblicistico, bensì lascerebbe gli stati liberi di intervenire nell'assetto e nel funzionamento di società private, svincolandoli dalla normativa comunitaria. E’ però sulla base di una interpretazione fondata sulla rico- struzione storica della nascita di tale norma che Colomer fornisce una più incisiva argomentazione alla sua tesi.
L’A.G, analizzando i lavori preparatori e le finalità
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della Dichiarazione Schuman del 1950, dalla quale deriva l’articolo 295, afferma che, “secondo il dispositivo ideato da
Schuman, con i Trattati istitutivi delle Comunità europee si voleva raggiungere un'integrazione settoriale, e dunque, parziale. La definizione e l'attuazione della politica econo- mica rimanevano nella competenza degli Stati, e a questi ul- timi si imponevano soltanto limiti […]in relazione agli stru- menti di attuazione degli obiettivi di politica economica […]. Gli altri strumenti di intervento rimanevano al di fuori dell'ambito di applicazione dei Trattati, e tra questi, il più
85 In francese ne pas prejuger en rien, in inglese not prejudice, Conclusioni dell’Avvocato Generale Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer, Causa 367/98, pt 44
86 T.BALLARINO, L.BELLODI, Op.cit;
F.SANTONASTASO, La saga delle Golden shares tra libertà di capitali e libertà di stabilimento, in Giurisprudenza Commentanta,2007;
importante, la capacità di incidere nella vita economica at- traverso la proprietà delle imprese”.
Da tali premesse Colomer conclude che non si può intendere il concetto di “regime di proprietà” di cui all’articolo in pa- rola, sotto il limitato aspetto tecnico-giuridico inerente alla sola sfera dei rapporti civilistico-patrimoniali.
Piuttosto “in definitiva, il rispetto, da parte del Trattato, del
regime di proprietà esistente negli Stati membri, consacrato dall'art. 295 CE, si deve estendere a ogni provvedimento che, attraverso l'intervento nel settore pubblico, secondo l'accezione economica del termine, permette allo Stato di contribuire alla configurazione dell'attività economica na- zionale”.
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Da tale configurazione del regime di proprietà Colomer fa discendere l’imparzialità della normativa comunitaria anche nei confronti dei provvedimenti che riconoscono poteri spe- ciali in società privatizzate.
E’ importante sottolineare che da tale premessa, però, l’A.G non giunge ad una assoluzione piena delle Azioni Dorate ma soltanto ad una presunzione di validità.
87 Conclusioni dell’Avvocato Generale Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer, Causa 367/98, pt 56, in cui sostiene rientrare nel regime di proprietà tanto le decisioni di privatizzazione quanto quelle che riguardano la possibilità di preservare dei diritti speciali esercitando di fatto un controllo minore;
O’GRADY PUTEK Op.Cit.,
HELGA MARIA SABOIA BEZERRA La Golden share como instrumento de con- trol estatal en empresa privatizadas Universidad de Oviedo, OVIEDO, 2014;
Ossia, secondo la ricostruzione di Colomer, i poteri speciali accordati dalla Golden Share agli Stati possono essere consi- derati legittimi solo laddove il loro esercizio non si pone in contrasto con le norme imperative del Trattato.
Non avendo individuato alcun pregiudizio a norme imperati- ve Colomer nelle conclusioni presentate alla Corte nel 2002 chiede il rigetto del ricorso promosso dalla Commissione.