CAPITOLO IV. Golden Shares e cause di giustificazione addotte dagli Stati.
4.2 La posizione degli Stati tra mancate contestazioni e cause di giustificazione.
4.2.2 Tutela dell’approvvigionamento ener getico e dei servizi essenziali come motivo d
interesse generale.
Il motivo di giustificazione maggiormente utilizzato da parte degli Stati Membri convenuti, ed anche l’unico riconosciuto integrante il concetto di interesse generale da parte della Corte di Giustizia, fu quello della tutela dell’approvvigionamento energetico e del livello minimo di servizi essenziali. Tale giustificazione venne utilizzata per la prima volta dalla Repubblica Francese nella causa 483/99
182 Commissione dell’Unione Europea c. Repubblica Francese, 4 Giugno 2002, Causa 367/98, Raccolta I-04731, punto 48
(vedi supra).La posizione difensiva del Governo Francese, in questo frangente, prese le mosse dall’assunto desumibile dal- la sentenza del 10 Luglio 1984 c.d. Campus Oil
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, che giun-
geva ad assimilare la sicurezza nell’approvvigionamento dei prodotti petroliferi in caso di crisi alla nozione di sicurezza interna
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.Questo assunto troverebbe, secondo la tesi difensi- va, piena applicazione al caso di specie e porterebbe a giusti- ficare la requisizione delle riserve di greggio della società in- teressata dalle Golden Shares e le procedure di autorizzazio- ne volte a mantenere in Francia
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il suo centro decisionale, sotto l’egida della Pubblica Sicurezza intesa come certezza dell’approvvigionamento di petrolio.
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Affermato ciò e guardando ai quattro criteri previsti dalla Comunicazione del 1997 , la Francia ritenne non solo che tali misure fossero giustificate ma che fossero anche necessarie e proporzionali in quanto i prodotti petroliferi
sarebbero essenziali per l'esistenza di uno Stato poiché da essi dipenderebbe non solo il funzionamento della sua economia, ma soprattutto quello delle sue istituzioni e dei suoi servizi pubblici essenziali, e perfino, come nel caso
184 Campus Oil Limited e altri c. Ministro dell'industria e dell'energia e altri, 10 Lu- glio 1984 Causa 72/83, Raccolta I-02227
185 Campus Oil Limited e altri c. Ministro dell'industria e dell'energia e altri, 10 Lu- glio 1984, Causa 72/83, Raccolta I-02727, punto 38;
186 Commissione dell’Unione Europea c. Repubblica Francese, 4 Giugno 2002, Causa 367/98, Raccolta I-04731, punto 48
187 Commissione dell’Unione Europea c. Repubblica Francese, 4 Giugno 2002,Causa 483/99, Raccolta I-04781, punto 28;
della Francia, la sopravvivenza della sua popolazione. Un'interruzione delle forniture di prodotti petroliferi e i rischi che ne derivano per l'esistenza dello Stato potrebbero pertanto comprometterne gravemente la pubblica sicurezza, a maggior ragione in quanto la Francia, in questo settore, dipende ampiamente dalle importazioni.
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In tale procedimento la Corte gettò le basi per l'orientamento che manterrà anche nelle sentenze successive in tema di approvvigionamento energetico come giustificazione valida. Al paragrafo 46 la Corte ebbe modo di accogliere la posizione dello Stato Francese in quanto [...]non può negarsi
che l'obiettivo perseguito dalla normativa controversa, ossia garantire la sicurezza degli approvvigionamenti di prodotti petroliferi in caso di crisi, rientri nell'ambito di un legittimo interesse pubblico. Infatti, la Corte ha già individuato, tra i motivi di pubblica sicurezza che possono giustificare un ostacolo alla libera circolazione delle merci, l'obiettivo di garantire una fornitura minima costante di prodotti petroliferi (sentenza Campus Oil e a., citata, punti 34 e 35). Lo stesso ragionamento vale per gli ostacoli alla libera circolazione dei capitali, in quanto la pubblica sicurezza compare anche tra i motivi giustificativi menzionati all'art. 73 D, n. 1, lett. b), del Trattato.
188 Commissione dell’Unione Europea c. Repubblica Francese, 4 Giugno 2002 Cau- sa 483/99, Raccolta I-0478, punto 30;
In altre parole il Giudice Comunitario affermò una volta, e per tutte, che la tutela di approvvigionamento integra quel concetto di interesse pubblico e pubblica sicurezza che è previsto dal Trattato stesso come motivo di limitazione della libertà di circolazione dei capitali.
Subito dopo la Corte integrò il concetto appena espresso e sottolineò che tale concetto di pubblica sicurezza non può essere determinato unilateralmente dagli Stati bensì con riguardo alla normativa europea precisando inoltre che, affinché possa essere accettata come motivo di deroga, la minaccia alla pubblica sicurezza deve deve essere reale e grave e deve essere affrontata ( e da qui il richiamo alla Comunicazione sopracitato) con mezzi idonei, necessari e proporzionali al raggiungimento del risultato.
Il punto fermo che dunque posero i giudici è molto importante in quanto aprì uno spiraglio per l'accoglimento positivo di Golden Shares poste a tutela dell'indipendenza energetica degli Stati, se nel rispetto dei criteri, già richiamati precedentemente, inseriti nella Comunicazione del 1997.
Il secondo paese (oltre il Belgio, la cui vicenda è trattata nel capitolo a sé stante, cfr. infra) a far valere la garanzia di tutela dei servizi essenziali e di un interesse generale quale motivo di giustificazione della lesione della normativa in parola fu l’Olanda nella Causa 283/04.
Infatti, se in riferimento alla controversia avente ad oggetto la Azioni Dorate nella Società KPN (causa 282/04, vedi supra
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) lo stato olandese non fece valere nessuna giustificazione, in questo caso richiamò un motivo legato alla tutela di un servizio essenziale.
Al punto 17 il Regno dei Paesi Bassi sostenne che la limitazione alle norme del Trattato era da giustificarsi sulla base della necessità di assicurare il servizio postale nazionale, nello specifico tutelare la solvibilità e la continuità dell’operato della Società TPG
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rappresentante l’unico soggetto in grado di offrire tale servizio universalmente.
In tale occasione dunque, non si fece riferimento all’approvvigionamento energetico piuttosto si cercò di connotare come interesse generale, la continuità di un servizio pubblico.
La decisione della Corte servì a confermare positivamente quanto asserito dallo Stato fiammingo.
Al punto 38 della sentenza in parola si vede come la Corte affermò che […]il servizio postale universale, può
rappresentare una ragione imperativa di interesse generale in grado di giustificare una limitazione della circolazione dei capitali.
189 Cfr paragrafo sopra
190 Si ricorda che per la società KPN, anch’essa interessata dalla controversia in pa- rola, lo stato membro non avesse addotto nessuna giustificazione
Per affermare la possibilità di richiamare un concetto di pubblica sicurezza nelle sue accezioni più varie e generali in questo procedimento, la Corte, si servì e recuperò una giurisprudenza precedente che aveva coinvolto il nostro paese in tema di produzione ed immissione in commercio di apparecchi radio e di apparecchiature terminali di comunicazione.
Si tratta della Causa 388/00
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in cui il Giudice di Genova operò una sospensione del procedimento al fine di richiedere alla Corte di Giustizia l'interpretazione della Direttiva 1995/5/CE.
La vicenda ebbe come soggetto la Radiosistemi S.r.l, società ligure produttrice di di apparecchi radio la cui utilizzazione è subordinata all'utilizzo di radiocomandi di fabbricazione esterna alla società e costruiti in altri Stati membri.
Tali radiocomandi giungevano in Italia con l'idoneo certificato “CE” ma sprovvisti del certificato richiesto al tempo dalla normativa nazionale, nella fattispecie dell'articolo 28 del Codice Postale.
La polizia postale, verificata la mancanza di tali certificati, operò un sequestro di tali telecomandi, confermato dal Prefetto (adito dalla società della città ligure).
Nella pronuncia, la Corte di Giustizia ebbe appunto modo, per la prima volta, di sostenere che i concetti di pubblica
191 Radiosistemi Srl c. Prefetto di Genova, 20 Giugno 2002, Causa 388/00, Raccolta I-05845
sicurezza ed interesse generali, (in questo caso la sufficienza dell'apposizione della marchiatura CE e la mancanza di proporzionalità della richiesta da parte dello Stato Italiano di adeguarsi alla normativa interna) possono assumere una valenza molto ampia e diversificata tra loro.
Tanto ampia e diversificata da ricomprendere, nel caso di specie, la necessità di prevenire ed eliminare i disturbi alle radiotrasmissioni e alle radioricezioni.
Infatti, il giudice di Bruxelles, prima di statuire in merito alla mancanza di proporzionalità dei mezzi previsti
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, si pose in continuità con l'ordinanza prefettizia di rigetto della richiesta di dissequestro dei beni, ossia ammise la possibilità che il diritto comunitario ( nel caso di specie la sufficienza dell'apposizione della marchiatura “CE”) potesse essere limitato anche dalla necessità di prevenire ed eliminare i disturbi alle radiotrasmissioni e alle radioricezioni dopo l'assegnazione delle frequenze a livello europeo.
Si capisce, dunque, che questa sentenza ebbe un importante rilievo in quanto permise di integrare, in una sorta di ipotetica continuità, quanto statuito precedentemente contro la Francia arrivando a connotare il valore di pubblica sicurezza come ricomprendente concetti molto ampi e molto diversi tra loro.
192 La normativa italiana infatti prevedeva che l'unico modo per omologarsi fosse l'apposizione della marchiatura italiana.
Negli anni successivi fu la Spagna a richiamare la tutela dell'approvvigionamento energetico quale motivo giustificante la limitazione alla libera circolazione dei capitali.
La prima occasione venne offerta dalla Causa 274/06 in cui la Commissione promosse una procedura di infrazione contro il Regno di Spagna avente ad oggetto il contenuto della Legge 62/2003, di cui espressamente all'articolo 94, recante specificazioni e dante attuazione alla Legge 55/1999 in tema di acquisti di pacchetti azionari in società operanti nel settore energetico, realizzati da privati.
Tale normativa prevedeva che gli acquisti di partecipazioni significative
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da parte di società private a partecipazione statale o pubbliche, fossero preceduti da una comunicazione al Consiglio dei Ministri che aveva nel tempo massimo di due mesi, e dopo aver ricevuto il parere dalle autorità competenti in materia, il potere di riconoscere o meno all'acquirente la facoltà di esercitare i diritti connessi a tale partecipazione oppure di subordinarli a determinate condizioni.
Discrimine per tale riconoscimento era l'esistenza di un rischio significativo o effetti negativi diretti o indiretti allo
193 La normativa spagnola specifica che per partecipazione significativa si intende l'acquisto di un pacchetto azionario pari almeno al 3 % del capitale societario
sviluppo ed al mantenimento dell'approvvigionamento energetico, derivanti da tale acquisizione
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.
Alla base di tale normativa c'era la volontà del governo iberico di impedire a società a partecipazione statale operanti in mercati non competitivi e non concorrenziali di falsare, limitare e minare la sicurezza dei livelli di approvvigionamento energetico in Spagna.
Il governo si difese, in particolar modo, sostenendo che non vi era in tali previsioni una limitazione vera e propria in quanto non era impedito l'acquisto di azioni da parte di tali entità statali, e dunque non incideva nella composizione societaria, ma solo sul successivo esercizio dei diritti connessi.
Il giudice europeo divise la questione in due parti che andarono a recuperare i due differenti filoni giurisprudenziali degli anni precedenti.
In prima battuta, al punto 37, ribadì ancora una volta che la necessità di assicurare un livello minimo di approvvigionamento energetico integrava un motivo di pubblica sicurezza che giustifica la limitazione della normativa in tema di libertà di circolazione.
Anche qui, la Corte, sì riferì ancora una volta alla possibile esistenza di una crisi energetica ed alla necessità che in tale caso ogni Stato possa essere autosufficiente reiterando, senza
194 Per giunta risultava indifferente la qualifica societaria dell’acquirente in sede di valutazione dell’eventuale rischio connesso
alcun dubbio, quanto disposto nella sentenza contro la Francia
L’altro aspetto, riprendendo il secondo filone giurisprudenziale inaugurato con la sentenza riguardante le azioni dorate del Portogallo e richiamato anche nella sentenza contro il nostro paese (Cfr Par Successivo), è quello del successivo diniego di una legittima giustificazione alle prerogative speciali a causa del perseguimento di interessi che risultano essere solo di carattere economico.
La Corte infatti, individua in tale motivazione una ragione di mero valore economico che nulla ha a che vedere la pubblica sicurezza o con la garanzia dei livelli di approvvigionamento energetico.
Proprio per questo, se in un primo momento la Corte aveva operato un'apertura nei confronti dello Stato Spagnolo, il procedimento si conclude con una sentenza di condanna. Tale sentenza di condanna si basa oltretutto anche su di una acclarata mancanza di proporzionalità ed adeguatezza dei mezzi, in quanto il Giudice Comunitario sottolinea che la limitazione dell'esercizio dei diritti connessi alla partecipazione ormai acquisita non dà alcuna garanzia di tutela.
Il giudice Comunitario infatti sostiene che non vi è alcuna connessione tra il diniego di esercizio dei diritti connessi alla partecipazione societaria, tra cui in particolar modo si fa riferimento al diritto di voto assembleare, e la garanzia
all’autosufficienza energetica, ritenendolo anche per questo un meccanismo sproporzionato rispetto alla finalità.
Anche la Spagna, oggetto di una nuova procedura di infrazione intentata dalla Commissione nella causa 207/07, richiamò a giustificazione della normativa contestata motivi di pubblica sicurezza e di interesse generale.
Detta procedura di infrazione ebbe ad oggetto la Legge 34/1998 che prevedeva l'istituzione del CNE ossia della Comision Nacional
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de Energia la cui funzione era quella di autorizzare o meno l'acquisizione diretta o indiretta (per mezzo di società interposte) di partecipazioni significative all'interno di società che operavano nel settore termico- nucleare e del carbone, sia sotto l'aspetto prettamente produttivo sia sotto l'aspetto dell'immagazzinamento e dello stoccaggio di tali energie.
Tra le altre, la normativa iberica in oggetto individuava come motivo di diniego di tale autorizzazione la possibilità che l'acquirente gestisse il mercato di tali energie in maniera tale da non assicurare prezzi ragionevoli e garanzia di un approvvigionamento minimo in caso di crisi.
Si vede dunque come si è dinanzi ad una situazione ed una vicenda molto simile a quella di solo pochi anni prima, con però alcune variazioni nel merito che consentono di giungere ad una sentenza di condanna in maniera più diretta.
195 Dunque si capisce che per il Governo Spagnolo la tutela dell’approvvigionamento energetico è questione tanto centrale da creare un organo ad hoc per il suo controllo.
Un primo elemento di diversità era rappresentato dalla presenza di un'autorizzazione anteriore all'acquisizione e non a posteriori che è l'unica, come si vedrà nel caso interessante il Belgio, riconosciuta come legittima dalla Corte.
Inoltre si vede come, contrariamente a quanto discusso nella causa 274/06, qui l'autorizzazione influenzi la composizione societaria essendo inerente ai vari acquirenti del capitale sociale e non al piano dell'esercizio dei diritti connessi.
Ancora una volta la Corte statuì, punto 48, che in mancanza di un regime di armonizzazione comunitario, sono gli Stati membri, sempre nel rispetto del Trattato, che individuano i meccanismi a tutela dell'approvvigionamento energetico. Ed ancora una volta però si sottolineò come tali accorgimenti debbano essere riferiti ad una minaccia grave e reale, ed essere proporzionali ed adeguati all'obiettivo perseguito.
La Corte di Giustizia Dell'Unione Europea dunque confermò che se da una parte il motivo poteva essere giustificativo di una limitazione della libera circolazione, dall'altra fattivamente è inaccettabile, sproporzionato ed inadeguato che ciò avvenga al momento dell'acquisizione in cui non si ha alcuna certezza sulla condotta dell'acquirente.
Da ultimo, va sottolineato come anche il Portogallo e la Grecia
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, nonostante i ripetuti fallimenti precedenti
196 Commissione dell’Unione Europea c. Repubblica di Portogallo, 4 Giugno 2002, Causa 483/99, Raccolta I-04781; Commissione dell’Unione Europea c. Repubblica Ellenica, 20 Novembre 2012, Causa 244/11, Raccolta I-,
tentarono la strada dell'approvvigionamento energetico quale motivo giustificatorio.
Da una parte il Portogallo introdusse Golden Shares (Cfr. supra) e tentò di giustificarle con la necessità di impedire che società che operavano nei settori del gas naturale e dunque dell'energia, potessero essere oggetto di acquisizione da parte di società vicine o addirittura “facenti riferimento” ad organizzazioni terroristiche.
Dall'altra lo stato greco (Cfr. supra) introdusse Golden shares volte a limitare le acquisizioni di capitale in società operanti nel settore delle infrastrutture e ciò sia a tutela della pubblica sicurezza inerente al funzionamento della rete di infrastrutture, sia per motivi di natura economica quali la garanzia della concorrenza e la trasparenza nel processo di privatizzazione.
Interessante è vedere come nel caso della Grecia per la prima volta un valore economico quale appunto la garanzia di un corretto passaggio di proprietà tra pubblico e privato, venne ritenuto interesse generale meritevole di tutela a fronte del diritto europeo.
Dunque, dall'analisi dei casi presi in esame si evince che in effetti vi è un'apertura da parte della Corte alle giustificazioni addotte in tema energetico.
Dal primo caso che ha visto l’esame di una misura adottata dalla Francia contro la Francia, la Corte non ha mai mancato
di riconoscere il diritto degli stati di garantire il proprio approvvigionamento energetico e di rimarcare che sarebbe pronta, come in effetti è stato in relazione alla normativa del Belgio soprarichiamata ad accogliere positivamente le normative nazionali in tal senso.
Ciò che poi portò ad una valutazione negativa delle Golden Shares è il modus in cui gli Stati membri tendevano a tutelare tali interessi ossia mediante privilegi assegnati agli Stati che, da una parte, non assicuravano il raggiungimento del risultato, ossia non davano la certezza che l'approvvigionamento energetico fosse tutelato, dall'altra, andavano ben oltre l'obiettivo perseguito non rispettando il requisito di proporzionalità.
A prima vista dunque potrebbe sembrare che tale valutazione non arrivi “direttamente” da interpretazioni della Corte bensì dalla mancanza di rispetto del contenuto della Comunicazione del 1997, e nello specifico del four-prog test di cui sopra, da parte degli Stati.
Infatti seppur, come si è visto sopra, la Comunicazione della Commissione del 1997 non aveva carattere vincolante nei confronti della Corte
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, occorre sottolineare, come si evince dall’analisi della giurisprudenza, che il giudice europeo nel corso degli anni ha fatto proprio il suo contenuto, in particolare il four-prog test come condizione di validità delle Golden Shares.
197 Inoltre, come visto sopra, non è vincolante neanche per la commissione stessa che può modificare l’interpretazione
Soprattutto, come del resto la Corte ha avuto modo di spiegare sin dalla Causa 274/06 intentata contro la Francia, quello che il Giudice Comunitario maggiormente lamenta è l'eccessiva discrezionalità con la quale gli Stati procedono ad inserire tali Azioni Dorate.