La seconda libertà che può essere oggetto di limitazioni de- rivanti da Golden Shares e poteri speciali è quella di stabili- mento che è sancita dall'art.49 il quale: al primo comma vie- ta le restrizioni alla libertà di stabilimento di un cittadino di uno stato membro in altro stato membro, anche per quanto riguarda l'apertura di succursali, agenzie e filiali; al secondo comma dispone che tale libertà [...]importa l'accesso alle at-
tività autonome ed al loro esercizio , nonché alla costituzio- ne di imprese e in particolare di società ai sensi dell'articolo 54,secondo comma, alle condizioni stabilite dal legislatore del paese di stabilimento per i propri cittadini, fatte salve le disposizioni del capo relativo ai capitali.
La lettura di tale norma consente innanzitutto di identificare due ordini diversi della libertà di stabilimento: primario e se- condario.
Per stabilimento primario si intende il diritto riconosciuto sia alle persone fisiche, cittadini di uno stato membro, che alle persone giuridiche, con sede sociale, amministrazione o cen- tro principale di attività in uno stato dell'Unione, condizioni queste che appunto le assimilano ai cittadini (art.54), di crea- re o trasferire in un altro stato membro l'unico centro di atti- vità economica o professionale, ivi compresa una
Società ai sensi del 54 TFUE
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.
Va però altresì detto che, aldilà della prospettiva teorica ge- nerale, tale diritto può essere goduto pienamente soltanto dalle persone fisiche che, tenuti presenti i limiti del caso, posso sempre creare e trasferire completamente una propria attività in un paese membro.
Per quanto riguarda le persone giuridiche e società il dato si fa più delicato in quanto molto spesso per l'acquisizione del- lo status di persona giuridica le normative nazionali impon- gono, come criterio di collegamento, la collocazione sul ter- ritorio
della sede sociale.
51 L.DANIELE Diritto Del Mercato Europeo Ed.2012, Giuffrè Editore, Milano, pg.130;
M.CONDINANZI in Diritto Dell'Unione Europea. Parte Speciale. AA.VV a cura di Girolamo Strozzi, Giappichelli,
Torino, 2010, pg. 168;
Questo sicuramente permette, senza alcuna limitazione da parte dello stato di provenienza, la possibilità che la società si sciolga, con tutte le conseguenze del caso, e si costituisca ex novo nello stato membro ospitante, sulla base della e sot- toposta alla normativa nazionale.
Più delicata è la situazione relativa al trasferimento di una società già costituita in un uno stato membro in un altro stato membro in quanto, in data situazione, come sottolineato dal- la Corte di Giustizia dell’Unione Europea nella sentenza Cartesio
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richiamando la precedente giurisprudenza in tema
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, vi possono essere due diverse prospettive.
Se la società costituita in un determinato stato membro in- tende trasferirsi all’interno dell’Unione Europea mantenendo lo status di società, e dunque la normativa ad esso legata, ai sensi della regolamentazione dello stato di costituzione, non può essere invocato il diritto di stabilimento.
Ciò in quanto, malgrado l’armonizzazione realizzata dalle direttive in tema di società, sono le normative interne agli stati che individuano i criteri di collegamento e le condizioni
52 Domanda di pronuncia pregiudiziale: Szegedi Ítélőtábla – Ungheria, 16 dicembre 2008, C.210/06, Raccolta I-09646, punto 110;
53Sentenza Daily Mail, 27 settembre 1988 Causa 81/87 Raccolta p. I-5483;
Centros c. Ltd Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. 9 Marzo 1999, C-212/97, Raccolta I.1459
Überseering BV c. Nordic Construction Company Baumanagement GmbH (NCC), 5 novembre 2002, C.167/01; Raccolta I-09919.
alle quali subordinare lo status di società, permanendo im- portanti differenze nei diritti nazionali.
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Potrebbe dunque verificarsi che lo spostamento della sede societaria coincida col venir meno del criterio di collega- mento richiesto dalla normativa nazionale dal quale dipende lo status stessa della società, che perciò cesserebbe di esiste- re.
Situazione diversa si ha piuttosto quando una data società, costituitasi in un dato stato membro nel rispetto (e soggetta) alla normativa interna dello stesso, intenda trasferirsi in un altro stato membro, qualificandosi come tale ed operando ai sensi della normativa nazionale dello stato di destinazione. In tale caso la Corte nella sentenza Cartesio ha specificato una volta per tutte che laddove lo stato di costituzione crei
[…]un’ostacolo all’effettiva trasformazione di una società di questo tipo, senza previo scioglimento e previa liquidazione, in una società costituita a norma della legge nazionale dello Stato membro in cui intende trasferirsi costituirebbe una re- strizione alla libertà di stabilimento della società interessata
54 Sentenza Daily Mail, 27 settembre 1988 Causa 81/87 Raccolta p. I-5483, nella quale si stabilisce che il diritto dell'Unione Europea ed in particolare quello di stabi- limento non comportano il diritto di una società a trasferire la Sede legale in altro sta- to membro.
A conferma di tale “estraneità” del diritto europeo in tema di criteri di collegamento societario si trova la sentenza Cartesio del 16 dicembre 2008, C.210/06.
La più recente sentenza Vale del 12 luglio 2012, C.378/10, statuisce che il diverso trattamento dei trasferimenti transfrontalieri rispetto a quelli interni costituisce una violazione della libertà di stabilimento.
che, a meno che non sia giustificata da ragioni imperative di interesse pubblico, è vietata in forza dell’art. 43 CE
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Questo perché una siffatta normativa, a fronte della cessa- zione dei rapporti con lo stato di costituzione, avrebbe come conseguenza la limitazione del diritto di stabilimento si una persona giuridica in un dato stato membro.
A fianco a quella primaria poi, il comma 1, identifica la li- bertà di stabilimento secondario che a fronte delle limitazio- ni appena viste assume, nei confronti soprattutto delle socie- tà, un’importanza notevole.
Tale diritto di stabilimento secondario declina il diritto di accesso inteso come la possibilità che una persona fisica e una persona giuridica che già si sono avvalsi del diritto di stabilimento primario in uno stato membro, creino uno stabi- limento secondario in un paese diverso da quello di origi- ne.
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L'articolo 49 indica, in maniera non esaustiva, come mezzi per l'esercizio del diritto di stabilimento secondario, la filia- le, l'agenzia e la succursale.
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Fondamentale per la delineazione del contenuto della norma è però il secondo comma che, in continuità sia con l'art. 45.2 sia con il 18 del TFUE, dispone che nei confronti di persone
55 Domanda di pronuncia pregiudiziale: Szegedi Ítélőtábla – Ungheria, 16 dicembre 2008, C.210/06, Raccolta I-09646, punto 114;
56 L.DANIELE, Op.cit. pg.130; A. SANTA MARIA, Op.Cit.
57 Mentre la filiale è una persona giuridica di diritto dello stato ospitante a sè stante e controllata dalla società madre, le agenzie e le filiali non sono dotate di tale auto- nomia.
fisiche e giuridiche che si avvalgono della libertà di stabili- mento le condizioni di esercizio dell'attività lavorativa con- nessa seguono il principio del trattamento nazionale.
Secondo tale principio, sono vietate sia le disposizioni che realizzano una discriminazione diretta ossia quelle che pur
consentendo lo svolgimento di attività non salariate da parte di cittadini di altri Stati membri , assoggettano costoro a condizioni diverse e meno favorevoli dei cittadini nazionali
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,
sia le disposizioni che realizzano una discriminazione indiret- ta ossia quella che seppur non direttamente incentrate sulla nazionalità di fatto rende l'esercizio del diritto di stabilimento più difficile ai non cittadini nazionali.
Tale diritto di stabilimento può essere legittimamente negato a persone fisiche e giuridiche sia per i consueti motivi di or- dine pubblico sanità pubblica e pubblica sicurezza da una parte sia, come si evince dall'art.51, per il compimento di at- tività che sono inerenti all'esercizio dei pubblici poteri.
Declinando tale libertà nei confronti delle società per azioni ed in relazione ai poteri speciali va infine sottolineato che, se per la libera circolazione di capitali rilevano due diversi tipi di investimento, diretto e di portafoglio, ciò che è attinente al diritto di stabilimento è solo un tipo particolare di investi- mento diretto.
Infatti, anche in questo caso, si tratta dell'acquisto di azioni che consentano di creare un legame durevole tra l'investitore e la società.
La particolarità si identifica nel fatto che la quota azionaria acquisita con detto investimento è tale che l'acquirente si trova in una posizione di controllo grazie alle quale può esercitare una influenza certa nei confronti della Società. A confermare tale affermazione è la stessa giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (vedi infra ca- pitolo III).