Un elemento fondamentale, di carattere formale, che occorre tenere in considerazione, prima di approfondire nel merito la questione, è quello della negazione da parte della Corte di Giustizia dell’Unione Europea del carattere privatistico degli atti che introducono i poteri speciali.
Dalla lettura dell’articolo 63, infatti, si evince che la lesione della libertà di circolazione di capitali si ha in presenza di tre elementi: una misura nazionale, un effetto ostativo e il nesso eziologico tra tali due elementi.
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Ritenendo che lo Stato operasse come azionista della Società e non come autorità pubblica, alcuni paesi membri convenuti hanno sostenuto che la concessione di poteri speciali fosse mera espressione di un’autonomia statuaria o negoziale che non potendo configurarsi come misura nazionale
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esulereb- be dall’applicazione delle norme comunitarie in tema di libe- ra circolazione.
Il primo paese a suffragare tale tesi fu il Regno Unito che nella causa 98/01 sostenne che i poteri speciali riconosciuti allo Stato, e la previsione di un limite all’acquisto di azioni da parte di investitori privati, erano stati introdotti nello sta-
63 G. Patti, I diritti speciali dello stato tra libera circolazione dei capitali, golden shares e regole di diritto societario, in Europa e diritto privato, n.2 2011, p. 529 64DI LUPO, Op.cit
tuto
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dell’ente privatizzato British Airport Autorithy sulla base di ordinarie regole di diritto privato societario che con- sentivano la creazione di azioni speciali.
Sulla stessa linea del Regno Unito si posero successivamente il Regno dei Paesi Bassi, l’Italia ed il Portogallo
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a cui ven- nero contestati, rispettivamente: potere di approvazione pre- ventiva di una molteplicità di decisioni riconosciuta allo Sta- to Olandese nelle società KPN e TPG; il potere di nomina di sindaci, amministratori e membri del consiglio di sorve- glianza che l’articolo 2449 riconosceva allo Stato ed enti pubblici italiani; poteri di veto e di nomina degli amministra- tori riconosciuti allo Stato Portoghese.
Anche tali paesi sostennero che i poteri loro contestati erano introdotti negli statuti delle Società in continuità con le gene- rali norme di diritto privato.
Parzialmente diversa è stata la procedura di infrazione pro- mossa nei confronti della Germania, nella causa 112/05. Se negli altri casi si trattava di poteri riconosciuti dagli statu- ti societari, in questo i poteri speciali contestati erano previ- sti da una legge, la c.d. legge Volkswagen del 1950 che da
65 Si fa riferimento, da una parte, all’articolo 10 che istituiva una speciale azione da una sterlina che poteva essere posseduta solo da soggetti pubblici e che attribuiva importanti poteri in tema di cessione, liquidazione e scioglimento della società, dall’altra, all’articolo 40 che limitava al 15% del capitale sociale la partecipazione massima di ciascun azionista.
66 Commissione dell’Unione Europea c. Regno dei Paesi Bassi,28 settembre 2006 C.282-283/04, Raccolta p.I-09141-; Commissione dell’Unione Europea c. Repubbli- ca Italiana, 10 settembre2007 C.463-464/04, Raccolta p.I-10419; Commissione dell’Unione Europea c. Portogallo, 8 Luglio 2010, C. 171/08, Raccolta p.I-06817; Commissione dell’Unione Europea c. Portogallo, 10 Novembre 2011, C. 212/09, Raccolta p.I-10889.
una parte limitava il diritto di voto degli azionisti e dall’altra attribuiva allo Stato ed al Land della Sassonia il potere di nomina di componenti del consiglio di amministrazioni. La strategia difensiva del governo tedesco, come le prece- denti, si orientò nel ritenere che, seppur configurabile come atto legislativo, la legge in questione altro non era se non la forma esteriore di un accordo privato intercorso tra lo Stato ed i vari pretendenti all’acquisto di quote sociali della Volk- swagen
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negli anni 50.
Dalla lettura delle sentenze della Corte si capisce che la stes- sa, in contrasto con i paesi convenuti, ha ricondotto nel solco della normativa comunitaria tali previsioni, elaborando un concetto di misura nazionale generalizzato ed “onnicom- prensivo”, in continuità con la posizione espressa dalla dot- trina
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.
In prima battuta la Corte statuisce che si è dinanzi ad una misura nazionale ogni volta che la introduzione di poteri speciali dipende dalla volontà dello Stato, in quanto in tale posizione lo stesso opera come Autorità Pubblica.
67 MUCCIARELLI, La sentenza Volkswagen e il pericolo di una convergenza forza- ta tra gli ordinamenti societari in Giurisprudenza Commentata, 2008, pg 275.
68 Con riferimento alla libertà di circolazione delle merci la dottrina si era espressa per un concetto di misura nazionale comprendente qualsiasi atto o comportamento che fosse riferibile ai pubblici poteri e dunque non a semplici privati (L .DANIELE, Op.cit), potendo essere una legge ,come un atto amministrativo, come una prassi burocratica, come un orientamento giurisprudenziale (G.TESAURO, Op.cit);
Questo sia nella sentenza
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contro il Regno Unito in riferi- mento alla necessaria autorizzazione del Segretario di Stato all’approvazione dello statuto, sia nelle sentenze contro i Paesi Bassi
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ed il Portogallo
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in riferimento all’introduzione dei poteri speciali, avvenuta all’atto delle privatizzazioni, sulla base di scelte di governo.
In seconda battuta la Corte nella sentenza
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contro l’Italia nega il carattere privatistico di una modifica statuaria, se la stessa deriva da una previsione legislativa che ha come unico destinatario lo Stato.
In altre parole la Corte ha precisato che quando i poteri spe- ciali sono conferiti da una norma esclusivamente all’azionista Stato, l’inserimento degli stessi nello statuto non rappresenta un meccanismo privatistico ma piuttosto una misura nazionale.
Infine la Corte, nella sentenza contro la Germania, ha occa- sione di rimarcare che una legge esprime sempre una misura
69 Sentenza Commissione dell’Unione Europea c. Regno Unito, C.98/01, 13 Mag- gio 2003, Raccolta p.I-04641, punto 24, sottolinea che in realtà non vi è una normale applicazione della normativa sulle società […] in quanto lo Statuto del British Air- port Authority doveva essere approvato dal Secretary of State […] condizione che fa sì che lo Stato agisca nella sua veste di Autorità pubblica;
70 Commissione dell’Unione Europea c. Regno dei Paesi Bassi,28 settembre 2006, C.282-283/04, 28 settembre 2006, Punto 22, in cui la Corte afferma che l’introduzione delle golden shares in questione negli statuti della KPN e della TPG deriva da decisioni assunte dallo Stato olandese al momento della privatizzazione delle due società
71Commissione dell’Unione Europea c. Portogallo, 8 Luglio 2010, C.171/08 punti 54 e 55;
Commissione dell’Unione Europea c. Portogallo,10 Novembre 2011, 212/09, punti 49 e 50;
72Commissione dell’Unione Europea c. Repubblica Italiana, 6 Dicembre 2007, C.463-464/04, punti 32, 33,34
legislativa nazionale, negando quindi una diversa qualifica- zione basata sull’evoluzione storica e sulle ragioni che l’hanno scaturita, sottolineando come pur ammettendo che,
come affermato dalla Repubblica federale di Germania, la legge VW si limiti a riprodurre un accordo qualificabile co- me contratto di diritto privato, si deve rilevare che il fatto che detto accordo sia stato oggetto di una legge è sufficiente a far sì che esso sia considerato, con riferimento alla libera circolazione dei capitali, come una misura nazionale.
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73 Commissione c. Germania, 23 Ottobre 2007, C.112/05, Raccolta p.I-08895, punto 26.