CAPITOLO III. LA QUALIFICAZIONE GIURIDICA DELLE GOLDEN SHARES
3.1 La qualificazione giuridica delle Golden Shares
Come anticipato (vedi supra Capitolo II) il riconoscimento di poteri speciali agli Stati poteva comportare una violazione del diritto comunitario in riferimento tanto alla libertà di cir- colazione dei capitali quanto al diritto di stabilimento.
La distinzione tra queste due libertà, nella concretezza e ri- spetto alle altre riconosciute dal Trattato, è sicuramente la più difficile nell’ambito del diritto Europeo.
Tale difficoltà è data in primis dal fatto che in molti casi le operazioni riferite ad una data società integrano tanto un movimento di capitali quanto l’esercizio del diritto di stabi- limento creando una sorta di sovrapposizione.
E questo accade ogni qualvolta l’acquisto di azioni di una società, che di per sé costituisce un investimento e quindi un movimento di capitali, è di un’entità tale da conferire all’acquirente diritti di controllo o gestione su detta socie- tà.
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110 A. DASHWOOD, M. DOUGAN, B. RODGE, E. SPAVENTA e D. WYATT, Wyatt and Dashwood’s European Union Law, Oxford, 2011, pg. 663
Dunque, ogniqualvolta che l’acquisizione di azioni non ha uno scopo di puro e semplice investimento, bensì è tale da consentire all’acquirente la detenzione di diritti da esercitare in seno all’organo decisorio della società tali da poterne in- fluenzare l’andamento, si può affermare che la stessa possa essere ricondotta sia sotto l’egida della libertà di capitali sia sotto l’egida del Diritto di Stabilimento.
Si può arrivare a sostenere, quindi, che non vi è un caso di sovrapposizione tra le due libertà solo quando l’acquisto di azioni è tale da non conferire all’azionista tali diritti, ossia nei casi di investimento passivo puro.
Emblematica, sotto questo punto di vista, è la vicenda della sentenza Baars c. Inspecteur der Belastingen Particulieren.
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Tale controversia riguardò la normativa dei Paesi Bassi in tema di imposta sul patrimonio e di esenzioni accordate ai contribuenti nei confronti della stessa.
Da una parte la normativa olandese stabiliva un’imposta pari all’otto per mille del patrimonio, formato, per i cittadini olandesi, da tutto il patrimonio imponibile comprensivo an- che dei beni che si trovassero all’estero, per i cittadini non residenti in Olanda, della parte del patrimonio che si trovasse nel territorio dei Paesi Bassi
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111 Conclusioni dell’Avvocato Generale Siegbert Alber presentate il 14 ottobre 1999.
Dall’altra parte, la normativa in questione stabiliva un’esenzione d’impresa, dal 50 al 100 per centro del totale dell’imposta, per determinate tipologie di patrimonio tra cui quello rappresentato dalle azioni costituenti una partecipa- zione sostanziale in una società stabilita in un paese mem- bro
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L’imprenditore Baars non si vide riconosciuta l’esenzione per il pacchetto azionario
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detenuto nella Bayllards Foods Limited, società stabilita a Dublino, da parte dell’ispettore tributario olandese ed impugnò dinanzi al giudice la decisio- ne.
Il giudice olandese, ritenne che l’interpretazione della nor- mativa comunitaria fosse pregiudiziale alla risoluzione della controversia, ed investì della questione il giudice comunita- rio.
Ciò che a noi interessa, in tema di libertà fondamentali ed a conferma di quanto sostenuto sopra, è la lettura che venne data al rapporto tra la libertà di circolazione dei capitali ed il diritto di stabilimento da parte dell’avvocato generale Albert ed accolta dalla Corte di Giustizia.
L’avvocato nelle sue conclusioni sostenne appunto che “il
confine tra il semplice investimento di capitali in forma di acquisizione di azioni in un'impresa stabilita in un altro Sta-
113 Legge 26 aprile 1986, Wettot uitreiding van de onrdernemingvrsijstelling de vermongebelasting
to membro e lo stabilimento in questo Stato membro potreb- be essere individuato nel fatto che l'azionista non cerca più di trarre utili sostenendo, mediante il semplice impiego di capitali, un'attività imprenditoriale diretta da altre persone, bensì diviene egli stesso attivo come imprenditore. Una tale attività imprenditoriale presuppone, oltre al semplice diritto di voto dell'azionista, che quest'ultimo detenga una parteci- pazione in misura tale da assicurargli un'incidenza sostan- ziale sulle decisioni imprenditoriali della società. A tal fine occorre fare riferimento alle norme di diritto societario del- lo Stato in cui l'impresa è stabilita”.
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Una volta data per certa la possibile sovrapposizione tra tali due libertà, ad incrementare la difficoltà di distinzione tra le stesse, sono anche le espressioni utilizzate all’interno del Trattato: da una parte l’articolo 49 del TFUE relativo allo stabilimento si chiude facendo salve le disposizioni del capo
relativo ai capitali, dall’altra, l’articolo 67, relativo ai capita-
li, si chiude con l’esplicita previsione di non pregiudicare l’applicazione di restrizioni in materia di diritto di stabili- mento compatibili con i trattati.
Dunque è il Trattato stesso che riconoscendo tali riserve, e lasciando una reciproca apertura, determina uno stretto rap- porto ed un’incertezza circa le relazioni intercorrenti tra tali due libertà in detti casi di sovrapposizione.
115 Conclusioni dell’Avvocato Generale Siegbert Alber presentate il 14 ottobre 1999, punto 33
Nel corso degli anni, al fine di regolare il rapporto tra i due elementi, sono state fornite diverse interpretazioni e diverse chiavi di lettura.
L’Avvocato Tesauro nelle conclusioni relative al caso Vero-
nica Omroep Organisatie
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sostenne che la libera circola- zione dei capitali era funzionale al godimento delle altre li- bertà e quindi un’eventuale lesione della stessa poteva solo essere conseguenza della violazione delle altre libertà.
Oggetto della controversia fu la compatibilità o meno alla normativa dell’Unione Europea in tema di capitali e stabili- mento, della legge olandese che impediva, ai titolari di fre- quenze radiofoniche non commerciali
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, di esercitare ulte- riori attività.
Nello specifico Radio Veronica, ente radiofonico non com- merciale olandese, dopo aver ricevuto sovvenzioni statali a tutela della comunità di ascoltatori che rappresentava, aveva finanziato e prestato fidejussioni ad un ente commerciale stabilito in Lussemburgo ed avente il fine economico di tra- smettere programmi radio nei Paesi Bassi.
Dinanzi ad un’incertezza interpretativa, il giudice olandese sospese il procedimento nazionale ed operò un rinvio pre- giudiziale alla Corte di Giustizia.
116 Vernering Veronica Omroep Organisatie c. Commissariat Voor Der Media, 3 febbraio 1993, C.148/91, Raccolta I-00487
117 Legge 26 aprile 1986, Wettot uitreiding van de onrdernemingvrsijstelling de vermongebelasting
Nelle conclusioni presentate alla Corte, ed in coerenza con il percorso incerto e con le difficoltà che il riconoscimento del- la libera circolazione dei capitali aveva avuto nel corso degli anni, Tesauro dunque arrivò a caldeggiare l’ipotesi di un’efficacia solo “secondaria” della libertà in questione. Il rapporto dunque si risolverebbe in una maggiore forza e profondità della libertà di stabilimento (e delle altre due) ri- spetto a quella di capitali.
Per sostenere la tesi della funzionalità della libera circola- zione dei capitali alle altre libertà fondamentali, l’avvocato generale italiano richiamò anche il contenuto della preceden- te sentenza della Corte nel caso Commissione contro Bach- mann
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La Corte in tale sentenza ebbe modo di sostenere appunto, che l’articolo 65 (ora) riconosceva una libera circolazione dei capitali laddove la stessa era necessaria a perseguire la libertà di circolazione per le merci, le persone ed i servizi. Ossia, dinanzi ad un possibile caso di sovrapposizione, se- condo l’avvocato Tesauro, il rapporto tra le due libertà si sa- rebbe risolto in favore di quella di stabilimento come l’unica che avrebbe trovato applicazione.
L’Avvocato Alber in Baars
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piuttosto sostenne il contrario, ossia che in caso di sovrapposizione, potesse invocarsi tanto
118 Hanns-Martin Bachmann c. Stato belga, 28 Gennaio 1992, C.204/90, Raccolta I.00249
119 Conclusioni dell’Avvocato Generale Siegbert Alber presentate il 14 ottobre 1999, punto 13
il diritto a muovere i capitali tanto quanto quello a partecipa- re attivamente alla gestione di una società.
Si partì dunque da un assunto iniziale in netto contrasto con quanto ritenuto dall’avvocato Tesauro, ossia che la libertà di circolazione dei capitali fosse una libertà che avesse pari di- gnità rispetto alle altre.
Assodato ciò, secondo l’avvocato generale Baars, potevano verificarsi tre ipotesi.
Laddove si aveva una lesione diretta della libertà circolazio- ne dei capitali ed indiretta di quella di stabilimento trovereb- be applicazione soltanto la normativa riferita ai capitali.
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In caso di lesione diretta della libertà di stabilimento ed indi- retta dei capitali, sarebbe quella di stabilimento a trovare ap- plicazione.
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Laddove, infine, la lesione avesse interessato entrambe le li- bertà, la normativa nazionale in questione avrebbe dovuto essere letta alla luce sia della libertà di stabilimento sia alla luce della libertà di circolazione di capitali.
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In altre parole, le libertà del Trattato possono essere applica- te congiuntamente, ed il criterio da seguire sarebbe quello della profondità della lesione.
Come si avrà modo di verificare (vedi infra) la Corte di Giu- stizia dell’Unione Europea, in un primo momento perseguì,
120 Baars c. Inspecteur der Belastingen, C.251/98, Raccolta I-02787, punto 26; 121 Baars c. Inspecteur der Belastingen, C.251/98, Raccolta I-02787, punto 26 122 Baars c. Inspecteur der Belastingen, C.251/98, Raccolta I-02787, punto 30;
discostandosi nel merito analizzando solo la libertà di capita- li e considerando funzionale quella di stabilimento, la posi- zione sostenuta dall’Avvocato Tesauro, per poi piuttosto aprire ad un’applicazione congiunta delle normative, se- guendo la tesi dell’Avvocato Alber.