Le deroghe alla libera circolazione dei capitali.

Dalla lettura della normativa in tema di libera circolazione dei capitali, si capisce che un'altra importante differenza tra la libertà di circolazione dei capitali e le altre libertà ricono-

44 Commissione dell’Unione Europea c. Spagna, Causa 464/00 ,13 Maggio 2003, Raccolta p.I-04581;

45 Commissione dell’Unione Europea c. Spagna, Causa 464/00 ,13 Maggio 2003, Raccolta p.I-04581;

sciute dal Trattato, è data dall'ampiezza delle deroghe previ- ste alla stessa.

La prima deroga è rappresentata dalla c.d grandfather clau-

se

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contenuta nell'articolo 64.1 dalla quale si evince che il contenuto di cui all'art.63 lascia impregiudicata l'applicazio-

ne ai paesi terzi di qualunque restrizione in vigore alla data del 31 dicembre 1993 in virtù delle legislazioni nazionali o Dell'Unione per quanto concerne i movimenti di capitali provenienti da paesi terzi o da essi provenienti che implica- no investimenti diretti […].

Per grandfather clause, infatti, s’intende una previsione che continua ad essere applicata ad una situazione preesistente alla promulgazione di una norma che piuttosto impone, per i casi successivi, un trattamento diverso.

Questo appunto è quello che accade in riferimento ai movi- menti di capitali provenienti o diretti verso Paesi terzi effet- tuati antecedentemente all'entrata in vigore del Trattato, e dunque della piena liberalizzazione dallo stesso riconosciuto: tali operazioni rimarranno soggette alle normative nazionali, o comunitarie dove presenti, in vigore al momento del loro compimento.

Dunque da tale previsione, che per giunta viene formulata in maniera precisa al fine di non concedere margini di discre-

zionalità agli stati

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, si comprende che la piena liberalizza- zione dei movimenti di capitali sia ha solo per le operazioni successive al 1 gennaio 1993.

La portata della norma in questione, però, non si esaurisce con tale previsione, piuttosto indirizza anche il comporta- mento delle Istituzioni dell’Unione Europea nei confronti dei capitali, in due direzioni diverse.

Da una parte, al comma 2, l’articolo 64 prevede che, proprio al fine di ottenere e perseguire una liberalizzazione completa (con rispetto però alle altre norme del Trattato) le Istituzioni Comunitarie (Parlamento e Consiglio in primis) si devono impegnare nell'adottare misure comuni in riferimento a mo- vimenti di capitali, in ingresso ed in uscita, verso Paesi Ter- zi.

Dunque, in una logica di unità il Trattato impone che si svi- luppi una politica a livello comunitario, che uniformi nei confronti di tutti gli Stati, la regolamentazione dei movimen- ti dei capitali verso i Paesi terzi.

Dall'altra, al comma 3, dispone che [...]il Consiglio, delibe-

rando secondo una procedura legislativa speciale, all'una- nimità e previa consultazione del Parlamento europeo, può adottare misure che comportino un regresso nel diritto dell'Unione per quanto riguarda la liberalizzazione dei mo- vimenti di capitali diretti in paesi terzi o provenienti da essi.

47 Codice dell’Unione Europea esplicato, Edizioni Giuridiche Simone, Napoli, 2014;

In altre parole si prevede che, una volta che si è determinata la regolamentazione giuridica dei rapporti, in tema di movi- menti di capitali, tra paesi membri e paesi terzi, la stessa può essere modificata in termini negativi di regressione, da parte delle Istituzioni dell’Unione Europea, solo con un procedi- mento particolarmente gravoso.

La seconda deroga è quella fornita dall'art. 65.2 tramite la c.d clausola di eccezione che permette di limitare il libero movimento di capitali e di pagamenti e salvaguardare alcune prerogative degli Stati, per motivi legati a materie fiscali e tributarie, a controlli amministrativi ed a fini di ordine pub- blico e pubblica sicurezza.

Per quanto attiene alle deroghe in materia fiscale, si vede come la presenza della piena liberalizzazione dei movimenti di capitali, operata dall'articolo 63 non pregiudichi: da un la- to, ai sensi dell'articolo 65.1, l'applicazione di una normativa tributaria nazionale che operi una distinzione laddove i con- tribuenti coinvolti si trovino in una differente posizione di residenza o di collocamento di capitale; dall'altro lato, di cui all'art.65.2, l'adozione di tutte le misure nazionali necessarie a prevenire la violazione della legislazione e regolamenta- zione nazionale nei settori fiscali.

Se dunque nel primo ambito si prevede la possibilità di trat- tare diversamente due posizioni fiscali non comparabili tra di loro derogando alla normativa comunitaria

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, dall'altra tale

48 F.Martines, Il mercato interno. raccolta di giurisprudenza commentata della Corte di giustizia dell’Unione europea, Maggioli, 2014

deroga ha alla base la garanzia del rispetto della legislazione nazionale in ambito fiscale.

In riferimento, infine, ad ordine e sanità pubblici, occorre sottolineare che gli stessi sono motivi di deroga che sono propri di tutte e quattro le libertà di circolazione.

Dunque si comprende che i movimenti di capitali possono essere limitati laddove la loro esistenza minacci i popoli de- gli Stati Membri.

Accanto a tali deroghe occorre però sottolineare che la Corte di Giustizia ha riconosciuto altre cause di giustificazione di derivazione giurisprudenziale, centrali nella tematica delle Golden Shares, e riconducibili al principio dell'Interesse Ge- nerale.

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Nozione che viene specificata n via giurisprudenziale in quanto, in assenza di un dato certo che rappresentasse il con- tenuto di tale concetto, sta alla Corte dargli concretezza a fronte delle tesi sostenute dagli Stati.

Come si vedrà nei seguenti capitoli (Cfr. Infra) tale concetto assumerà, nelle posizioni difensive degli Stati membri nelle controversie aventi ad oggetto le Azioni Dorate, centrale im- portanza in quanto è l'unico che in una sua accezione

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, quel- la di tutela dell'approvvigionamento energetico, permetterà una teorica validità di tali prerogative Statali.

49 F.Martines, Il mercato interno. raccolta di giurisprudenza commentata della Corte di giustizia dell’Unione europea, Maggioli, 2014

50Come si vedrà, infatti, tale concetto viene declinato dagli Stati in maniera molto differente, spaziando appunto dalla tutela dell'approvvigionamento energetico a mo- tivi di carattere squisitamente economico.

L'ultima deroga permessa è quella contenuta nell'art.66 che consente al Consiglio, su proposta della Commissione, di prendere nei confronti di paesi terzi misure di salvaguardia di durata massima di 6 mesi, quando le stesse risultino ne- cessarie, a fronte di circostanze eccezionali proveniente da tali paesi terzi, per salvaguardare il

funzionamento dell'unione economica e monetaria.

Dunque il legislatore comunitario si riserva di poter limitare il movimento dei capitali, in entra o in uscita, con i Paesi Terzi, laddove tale misura sia necessaria, a fronte di una cir- costanza che potrebbe minarlo alla base, a tutelare il mercato comune europeo.