CAPITOLO III. LA QUALIFICAZIONE GIURIDICA DELLE GOLDEN SHARES
3.2 La posizione dell’Avvocato Generale Co lomer nel rapporto tra libertà di Stabilimen-
to e libertà di circolazione dei capitali.
Quale fosse l’effettiva qualificazione giuridica delle Golden Shares è un’altra questione su cui si soffermò anche l’Avvocato Generale Colomer nelle sue conclusioni, e su cui la Corte ha così modo di pronunciarsi.
Ed è questo un tema di estrema importanza, e sotto certi aspetti di estrema difficoltà, in quanto non si tratta di un me-
ro esercizio teorico ma ha […] delle ricadute sostanziali molto significative,
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dipendendo in parte da tale qualifica- zione la legittimità o meno delle azioni Dorate.
La prima volta che l’avvocato generale spagnolo affrontò il tema della qualificazione giuridica delle Golden Shares, fu al punto 21 delle Conclusioni presentate dallo stesso ai procedimenti del 2002
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In tale occasione Colomer sostenne innanzitutto che la normativa da prendere in considerazione era solo quella relativa alla Libertà di circolazione di capitali ed alla Libertà di Stabilimento in quanto l’art.294 Ce e gli artt. 221 e 231 dell’Atto di Adesione di Spagna e Portogallo, seppur richiamati nelle conclusioni al ricorso proposte dalla Commissione, non […] aggiungono nessun elemento
sostanziale al contenuto delle prime due.
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Da tale affermazione dunque, una prima importante conferma: il terreno giuridico in cui va vagliata la normativa nazionale che riconosce diritti speciali agli stati, è quello delle libertà fondamentali.
Da tale premessa Colomer si mosse per poi arrivare a sostenere, senza però approfondire la questione, che soltanto la compatibilità con la libertà di stabilimento meriterebbe un esame in via principale.
La violazione della libertà di circolazione dei capitali sarebbe dunque, a parere dell’A.G, una mera conseguenza della violazione della libertà di stabilimento.
124 Conclusioni dell’Avvocato Generale Ruiz Damaso Colomer Presentate il 6 Feb- braio 2003, punto 21.
Sono due gli elementi importanti espressi in tale posizione: da una parte, si vede come Colomer si pose in continuità sia con il collega Baars sostenendo che solo la normativa in tema di stabilimento sarebbe applicabile in quanto l’unica direttamente coinvolta dalle Golden Shares riconosciute agli Stati, sia con il collega italiano Tesauro nel ritenere quella di capitali una libertà funzionale alle altre.
Dall’altra parte, tale posizione è importante in quanto rappresentò l’incipit della teoria di Colomer, poi non accolta dalla Corte, che esclude una violazione della normativa in tema di capitali: l’Avvocato Generale sostenne infatti che le Azioni Dorate non avevano come conseguenza quella di limitare il compimento di investimenti transfrontalieri tra gli stati membri.
Colomer, infatti, ritornò sul tema, in maniera più approfondi- ta, nelle conclusioni proposte nei procedimenti contro Spa- gna ed Inghilterra nel 2003.
Al punto 36 l’Avvocato Generale
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sostenne nuovamente che l’ambito naturale di
esame delle Golden Shares è quello della libertà di stabili- mento ritenendo che “ciò che, in ciascun caso pretende di
controllare lo Stato in questione , valendosi di poteri d’intervento nella formazione dell’assetto azionario, nella cessione di beni patrimoniali o in determinati atti di gestione
126 Conclusioni dell’Avvocato Generale Ruiz Damaso Colomer presentate il 6 Feb- braio 2003, punto 36.
, è la formazione della volontà sociale delle imprese priva- tizzate ( attraverso l’intervento nella composizione dell’assetto azionario o in relazione ad atti concreti di am- ministrazione), aspetto che ha poco a che vedere con il libe- ro flusso di capitali cui fa riferimento l’art.56.
Da tale premesse Colomer giunse ad affermare che la restri-
zione della libera circolazione di capitali ha un carattere meramente sussidiario, non necessario
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rispetto alla libertà di stabilimento che sarebbe limitata da tali poteri speciali, di- rettamente quando attengono all’accesso al capitale sociale, indirettamente, quando attengono alla gestione degli organi sociali.
Non solo, nelle sue conclusioni Colomer criticò anche il mo- do con il quale la Corte aveva interpretato la libertà di circo- lazione dei capitali nelle sentenze precedenti.
Secondo l’Avvocato Generale, infatti, sarebbe inadeguato in- terpretare una libertà fondamentale del Trattato sulla base del contenuto di una normativa di diritto derivato, la Diretti- va 88/361, dovendo piuttosto ricorrere alle tecniche di inter-
pretazione consolidate
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e soprattutto disinteressandosi del
riconoscimento, da parte degli Stati coinvolti nella contro- versia, della Direttiva in questione.
127 Conclusioni dell’Avvocato Generale Ruiz Damaso Colomer presentate il 6 Feb- braio 2003, punto 36.
128 Conclusioni dell’Avvocato Generale Ruiz Damaso Colomer presentate il 6 Feb- braio 2003, punto 36.
Su tali basi Colomer chiese che la Corte giudicasse i poteri speciali affidati agli Stati alla luce delle disposizioni sulla Libertà di Stabilimento.
Colomer confermò ulteriormente la propria posizione nelle conclusioni presentate alla C.112/05
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contro la Germania (cfr. supra).
Nei punti 58 e 59
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ribadì essere la Libertà di Stabilimento, il
settore idoneo per analizzare le varie restrizioni che discen- dono da ciò che occorre chiamare molto imprecisamente “Golden Shares”, ed ancora una volta sostenne che tale re-
strizione si verificava tanto quando le Azioni dorate davano dei poteri capaci di incidere sulla composizione dell’azionariato limitando l’accesso al capitale sociale tanto quando davano dei poteri che possono limitare l’adozione di decisioni societarie.
Infine, anche nella causa 326/07 intentata contro l’Italia del 2007 Colomer propose di esaminare le Golden Shares nel settore della libertà di stabilimento
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Oggetto di questa controversia fu, da un lato, il D.Lg 332/1994 che prevedeva che, in società che operavano nei settori della difesa, telecomunicazioni, trasporti, fonti di energia e di altri servizi, si potessero riconoscere allo Stato
129 Commissione dell’Unione Europea c. Wolkswagen, C.112/05, 23 Ottobre 2007, Raccolta P-I 08995.
130 Commissione dell’Unione Europea c. Wolkswagen, C.112/05, 23 Ottobre 2007, Raccolta P-I 08995.
131 Commissione dell’Unione Europea c. Repubblica Italiana, Causa.326/07,26 Marzo 2009, Raccolta I-02291;
determinati poteri speciali, segnatamente: il potere di oppo- sizione all’acquisizione di quote azionarie pari al 5 % dei di- ritti di voto o misura inferiore; opposizione a patti o accordi tra azionisti che rappresentino almeno il 5% dei diritti di vo- to; il potere di veto su decisioni societarie che vertano su tra- sferimenti, fusioni e scissioni; nomina di un amministratore senza diritto di voto.
Dall’altro, oggetto di contestazione, fu l’articolo 4 comma 230 della legge finanziaria 350/2003 che individuava i criteri e le condizioni alle quali si dovevano esercitare tali diritti speciali riconosciuti allo Stato.
Tale normativa si rivelò di particolare rilievo in quanto fornì la base giuridica necessaria all’inserimento di prerogative speciali negli Statuti di società di centrale importanza per il nostro paese, quali l’ENI, Telecom Italia, Enel e Finmecca- nica.
Anche in questo procedimento Colomer sostenne che l’ambito naturale in cui verificare la compatibilità della nor- mativa nazionale alla normativa europea era quello relativo alla libertà di Stabilimento.
La differenza sta nel fatto che, al contrario di ciò avvenuto nei procedimenti precedenti in cui la tesi di Colomer era ri- masta inascoltata, si vede come in quest’ultimo caso la Corte si pose in continuità con l’avvocato spagnolo.