CAPITOLO II. Le Golden Shares ed il re gime di Proprietà alla luce dell’articolo
2.2 Divergenze tra la posizione espressa dal la Corte e quella sostenuta dall’A.G.
L’interpretazione dell’articolo 295 da parte della Corte rap- presenta uno degli aspetti delle sentenze del 2002 in cui, contrariamente a quanto avviene di consuetudine88, si mani- festa maggiormente una divergenza di posizioni tra il giudice comunitario e l’Avvocato Generale.
In tali sentenze la Corte rigetta in maniera piuttosto frettolo- sa la ricostruzione fatta dall’Avvocato Generale, ponendosi in continuità con la posizione espressa dalla Commissione, e sotto certi aspetti anche dalla dottrina, secondo la quale il principio di neutralità implica “unicamente che ogni Stato
membro può organizzare come vuole il regime di proprietà delle imprese, rispettando al contempo le libertà fondamen- tali sancite dal Trattato”
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88 O’GRADY PUTEK in Op.cit, pg.2265; 89 C.367/98 punto 46
La Corte, infatti, afferma, come del resto risulta anche dalla Comunicazione del 1997, che esistono situazioni che giusti- ficano un’influenza statale in società già privatizzate quando queste operano in settori strategici
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Subito dopo, però, altrettanto chiaramente sancisce che tali
preoccupazioni non possono tuttavia permettere agli Stati membri di avvalersi dei loro regimi di proprietà, come con- siderati dall’art.222 del Trattato, per giustificare ostacoli alle libertà previste dal Trattato […].Infatti , come risulta dalla giurisprudenza della Corte ( sentenza Konle ,punto 38) , il detto articolo non ha l’effetto di sottrarre i regimi di pro- prietà esistenti negli Stati membri ai principi fondamentali posti dal Trattato
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Per rafforzare tale affermazione il giudice comunitario, al punto 49 della sentenza, conclude sottolineando (come si vedrà, cfr. infra capitolo IV) che […]la libera circolazione
dei capitali, in quanto principio fondamentale del Trattato, può essere limitata da una normativa nazionale solo se que- st'ultima sia giustificata da motivi previsti all'art. 73 D, n. 1, del Trattato o da ragioni imperative di interesse pubblico […].
La Corte dunque risolve la questione con estrema “superfi- cialità” e velocità, nonostante le approfondite argomentazio-
90 C.367/98 punto 47. 91 C.367/98 punto 48.
ni contrarie prospettate da Colomer, negando la presunzione di legittimità alle Golden shares.
Detta superficialità e velocità la si ritrova anche nelle sen- tenze emesse nel 2003.
Tali procedimenti aventi ad oggetto la Golden share ebbero come protagonisti la Spagna ed i Regno Unito.
Alla prima furono contestati gli articoli 2 e 3 numero 1 e 2 della Legge 5/1995
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che per determinate imprese operanti in settori energetici istituivano un meccanismo di autorizzazio- ne previa riguardante svariate decisioni.
Al Regno Unito, come anticipato (vedi supra), furono conte- stati il potere di veto concesso al Ministro dei Trasporti ed il divieto per ogni azionista di avere una partecipazione supe- riore al 15%, poteri previsti nello Statuto della British Air- port Autorithy ente gestore di alcuni aeroporti inglesi.
Ancora una volta, dunque, come già visto nel caso portoghe- se, la Golden Shares consentono da una parte di limitare l'acquisto di azioni e dall'altra la possibilità di influenzare la gestione della società.
Nella presentazione delle nuove conclusioni Colomer rinno- va la propria opinione contestando la posizione espressa dal- la Corte nel 2002.
92 Letti in combinato disposto con i singoi decreti riguardanti le società da privatiz- zare, T. BALLARINO e L.BELLODI, Op. Cit, pg.23
L’Avvocato Generale sottolinea che la ricostruzione operata dalla Corte nel 2002, non solo svuota di qualsiasi significato l’art. 295
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, ma viene ad attribuire al Giudice comunitario un ruolo che va oltre le sue competenze.
Infatti, a parere di Colomer, sotto il primo aspetto, la veloci- tà con la quale in tutte e tre le sentenze del 2002 si è affron- tata e rigettata a lettura onnicomprensiva dell’articolo 295 si
risolve in una petitio principii, la cui conseguenza pratica è la perdita di efficacia di una disposizione di importanza fon- damentale
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Sotto il secondo aspetto invece sostiene che, con una tale let- tura dell’articolo 295, la Corte compie delle valutazioni di politica economica in tema di proprietà, per effettuare le quali non possiede gli strumenti idonei.
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A completamento della propria posizione poi, l’A.G., conte- sta il richiamo ai precedenti giurisprudenziali fatto dalla Cor- te, primo tra tutti quello alla sentenza Konle, in quanto la stessa non aveva avuto ad oggetto la libertà di circolazione di capitali.
93 LARRY CATA’ BACKER in The Private Law of Public Law: Public Authorities as Shareholders, Golden Shares, Sovereign Wealth Funds, and the Public Law Ele- mentin Private Choice of Law,Tulane University School of Law, 2008, pg. 36. 94 Conclusioni dell'Avvocato Generale Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer presentate il 6 febbraio 2003, punto.55
95 Conclusioni dell’Avvocato Generale Damaso Ruiz Jarabo Colomer presentate il 6 febbraio 2003, punto.37
Sulla base di tali motivi al termine delle conclusioni del 2003 Colomer richiede alla Corte un ripensamento della propria posizione
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Disattendendo ancora una volta la posizione e le motivazioni prospettate da Colomer, la Corte, con la stessa formula uti- lizzata nel 2002, riafferma che le preoccupazioni legittime espresse dagli Stati in settori strategici, non possono mai portare a giustificare sulla base dell’art. 295 una violazione dei principi fondamentali.
Ancora una volta, perciò, la Corte nega un qualsiasi valore all’articolo 295 nel tema delle Golden shares.
Per comprendere la posizione della Corte, può essere utile soffermarsi sul periodo storico in cui tali controversie si so- no sviluppate.
Come già accennato (Cfr. Supra Cap.1) e come si avrà modo di approfondire in tema di normativa da applicare alle Gol- den Shares, la creazione di un libero spazio all'interno dell'Unione Europea era la soluzione in chiave economica che si era data a fallimenti politici.
La realizzazione di tale spazio passava soprattutto dall'istitu- zione di un libero mercato interno che, come si è visto (cfr. supra), trovava nel riconoscimento e nel rispetto delle quat- tro libertà fondamentale uno dei suoi pilastri.
96 Conclusioni dell’Avvocato Generale Damaso Ruiz Jarabo Colomer presentate il 6 febbraio 2003, punto.37
Dunque è comprensibile che è anche, ed in alcuni casi so- prattutto, su tali concetti che al tempo si giocava la partita della riuscita o meno dell’Istituzione Unione Europea.
Proprio per questo si può arrivare ad ipotizzare che l'atten- zione che viene posta dalla Corte su tali tematiche sia parti- colarmente alta e finalizzata al raggiungimento di un obietti- vo ben preciso
Molti studiosi, infatti, sostengono che il modo in cui la Corte risolve tali controversie
(in relazione non solo alla portata dell'articolo 295 bensì an- che della qualificazione giuridica da dare alle Azioni Dorate) altro non sia che una forzatura nell'interpretazione del diritto europeo, atta a far sì che ci sia sostegno e supporto alla crea- zione ed allo sviluppo del libero mercato interno
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(cfr. Cap. IV e Conclusioni)
Limitare la portata della norma in questione al dualismo proprietà pubblica/proprietà privata avrebbe come conse- guenza quella di negare l’applicazione delle normative del Trattato, a quelle società che pur avendo capitale privato so- no sottoposte a varie forme di controllo pubblico che potreb- bero falsare il mercato.
97 DE VIDO, Op. Cit, pg 223; T. BALLARINO e L. BELLODI, Op. Cit; pp.27-28; F. SANTONASTASO, Op. Cit, pp.398-399; O’GRADY PUTEK, Op.Cit, pp.2246/2271; I.LIAKOPOLOU, Le politiche comunitarie dell’Europa allargata, ED. Libreriauniversitaria.it, Padova, 2011;
Infatti, considerare anche l'assetto di tali società impregiudi- cato dalla normativa comunitaria avrebbe significato consen- tire che il possibile perseguimento di interessi non commer- ciali, da parte degli enti statali, limitasse la libera circolazio- ne interna agli Stati e dunque il pilastro su cui avrebbe dovu- to poggiarsi il mercato interno.
Da qui la lettura restrittiva da parte della Corte che non a ca- so limita la portata della norma rifacendosi alla necessità di tutelare principi fondamentali.