L’interesse finanziario come giustifica zione alla lesione di carattere puramente

economico.

Il primo Stato a far valere una giustificazione per l’eventuale lesione al diritto europeo causata dalla normativa interna in tema di azioni dorate, ed a inaugurare il filone di interpretazione meramente economica del concetto di Interesse Generale, fu il Portogallo nel primo processo avente ad oggetto una Golden Shares

173

.

Come anticipato (vedi supra) oggetto di tale controversia furono le Golden Shares riconosciute allo Stato Portoghese in società oggetto di privatizzazione.

Dopo aver aperto la propria strategia difensiva nel merito della questione

174

, il governo portoghese sostenne che “In

ogni caso, ragioni imperative d'interesse generale giustificherebbero l'esistenza di tale regime. Il decreto legge n. 380/93 sarebbe inteso a permettere alla Repubblica portoghese, quando riprivatizza gradualmente un'impresa, di vegliare, in nome della difesa dell'interesse generale, a che gli obiettivi di politica economica perseguiti dalla riprivatizzazione non vengano frustrati durante l'operazione.

173 Commissione dell’Unione Europea c. Repubblica Portoghese, 4 Giugno 2002 Causa 367/98, Raccolta I-04731:

174 Il governo portoghese, da una parte, negò che vi fosse una discriminazione deri- vante dalla limitazione all’acquisto riconosciuta agli investitori non portoghesi in quanto, pur ammettendo in via teorica la violazione, si era impegnato nella pratica a non usare il meccanismo in parola.

Dall’altra sottolineò come la previsione di un meccanismo di autorizzazione non creasse alcuna discriminazione o restrizioni, specialmente in base alla cittadinanza

Tali obiettivi potrebbero consistere, a seconda delle operazioni, vuoi nella scelta di un partner strategico, con riguardo all'internazionalizzazione dell'impresa, vuoi nel rafforzamento della struttura concorrenziale del mercato di cui trattasi, vuoi nella modernizzazione e nel rafforzamento dell'efficacia dei mezzi di produzione

175

In altre parole il governo portoghese, come si evince anche dal punto 32 della sentenza, asserì che le azioni dorate potevano essere giustificate dalla necessità che debba essere lo Stato, al fine di tutelare l’effettivo raggiungimento degli scopi di una riprivatizzazione, a scegliere i partner strategici ed i mezzi di produzione, da una parte, e rafforzare la concorrenza, dall’altra.

La risposta data dal Giudice Comunitario

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fu secca: richiamando la precedente e consolidata giurisprudenza, la Corte , al punto 52 , statuì che in linea generale , aldilà di particolari riferimenti alla materia tributaria operati dal Trattato stesso, la tutela di un mero interesse economico non poteva giustificare […]ostacoli vietati dal Trattato[…] specificando subito dopo , in riferimento al caso portoghese che dunque […]siffatti interessi (vedi supra stesso

175 Commissione dell’Unione Europea c. Repubblica Portoghese, 4 Giugno 2002, Causa 367/98, Raccolta I-04731, punti 31 e 32;

176 Commissione dell’Unione Europea c. Repubblica Portoghese, 4 Giugno 2002, Causa 367/98, Raccolta I-04731, punto 52;

paragrafo)non possono costituire una valida giustificazione

alla restrizione della libertà fondamentale considerata.

Nonostante la perentorietà della risposta data dalla Corte, altri Stati negli anni immediatamente successivi usano questa declinazione del concetto di Interesse Generale.

Primo tra tutti fu il Regno di Spagna nel procedimento (in cui veniva affiancato dal Regno Unito) svoltosi nel 2003. Come già accennato (vedi supra) materia del contendere fu in questo caso la previsione di Azioni Dorate che concedevano allo stato spagnolo il diritto di previa autorizzazione per operazioni particolari da compiere in Società operanti in settori molto diversi tra di loro: Tabacalera SA nel settore della lavorazione del tabacco; Telefonica de Espana e Telefonica Servicios Moviles nel settore della telefonia; Corporacion Bancaria de Espana nel settore bancario; Endesa SA nel settore petrolifero.

Anche in questo caso si vede che, per quanto riguarda alcune delle società sopracitate, l’interesse che è alla base dei privilegi connessi alle Golden Shares è di tipo puramente economico.

Questo è quello che il giudice comunitario statuì al punto 70 della sentenza in questione, postosi in continuità con quanto sostenuto dalla Commissione.

Da una parte, la Corte sostenne che Tabacalera SA aveva come oggetto la commercializzazione di tabacco che non può mai essere considerata come un’attività di pubblico servizio, bensì piuttosto un’attività economica.

Dall’altra, sostenne che una banca svolge un pubblico servizio, e quindi la sua attività riveste un interesse generale, solamente laddove esercita operazioni simili a quelle effettuate da una banca centrale.

Anche la sentenza emanata nel caso Volkswagen contro la Germania finì per negare a detto Stato una giustificazione per la lesione della libertà di circolazione dei capitali, e ciò in quanto si era posta alla base della stessa una motivazione che viene dalla Corte considerata di tipo Politico- Economico.

Come già anticipato (vedi supra), ad essere contestate erano alcune specifiche disposizioni della cosiddetta legge Volkswagen del 21 Luglio 1960 che derogavano alla disciplina generale delle società per azioni

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: la previsione di un tetto ai diritti di voto nell’assemblea pari al 20% dei diritti di voto complessivi; diritto del Land della Bassa Sassonia a nominare due membri del consiglio di sorveglianza; maggioranza per approvare modifiche statuarie fissata all’80% (invece che al 75%).

Come si desume dal Punto 70 della sentenza in parola la Germania intese giustificare l’eventuale violazione sulla base di un motivo che riteneva di interesse generale: la tutela degli interessi dei lavoratori e degli azionisti di minoranza.

177 L’azienda Volkswagen, dopo le difficoltà del periodo bellico, risorse sotto la forma della società a responsabilità per poi essere trasformata, proprio con la legge volkswagen del 1960, in una società per azioni.

F. M. MUCCIARELLI , La sentenza “Volkswagen” e il pericolo di una convergenza frozata tra gli ordinamenti societari, in Giurisprudenza commerciale, 2/2008, pg.273/II

In altre parole la difesa dello stato tedesco sostenne che, data l’assenza di misure di armonizzazione in tal senso all’interno del diritto dell’Unione Europea, spettava allo Stato nella figura dell’azionista speciale tutelare, nelle aziende privatizzate, i lavoratori e gli azionisti di minoranza.

La risposta della Corte fu chiara: come primo dato di fatto, sostenne sia che la tutela dei lavoratori all’interno delle fabbriche è già assicurata sufficientemente da mezzi normativi di altro tipo e di altri settori, sia che la Germania non era riuscita a dimostrare che i poteri speciali in questione siano idonei ad assicurare la tutela degli azionisti di minoranza

178

.

In seconda battuta, la Corte sostenne che ciò che poteva effettivamente integrare un interesse generale era la tutela di tutti i lavoratori e di tutti gli azionisti di minoranza, se non dell’intera Germania di un intero settore, in questo caso quello automobilistico.

Nel momento in cui prerogative speciali sono riconosciute allo Stato soltanto all’interno di una determinata società, la Corte sostenne che non si potesse parlare di interesse generale bensì di una scelta di tipo politico economico relativa a tale società e che, in quanto tale, in continuità con le sentenze precedenti, non potesse essere posta alla base di una giustificazione alla lesione del diritto dell’Unione Europea.

178 Commissione dell’Unione Europea c. Repubblica di Germania, 23 Ottobre 2007, Causa 112/05, Raccolta I-08995, punti 74, 75, 76

Anche la Repubblica Ellenica, nella sentenza del 2012

179

, fu oggetto di una censura da parte della Corte per aver dato una giustificazione di tipo economico ai poteri speciali conferiti dalla Golden Shares prevista all’interno della legge 3631/2008.

Uno dei due motivi addotti come giustificazione alla violazione, accanto alla garanzia della continuità dei servizi, che come si vedrà in seguito, può essere riconosciuta valida, fu la necessità di garantire trasparenza all’interno del processo di privatizzazione

180

.

Tale garanzia passerebbe, secondo l’opinione della difesa ellenica, dalla possibilità, tramite i poteri speciali attribuiti dalle Golden Shares, di esprimere un parere vincolante sulle imprese acquirenti società greche in settori di pubblica utilità.

La Corte, in continuità con la posizione espressa nella giurisprudenza precedente, al punto 67 confermò che una lesione non può trovare una giustificazione solo su motivi meramente economici.

Se, infatti, da una parte ammise che la tutela della trasparenza nel processo di privatizzazione e, soprattutto, la tutela della continuità dei servizi potevano integrare una preoccupazione tale da circoscrivere il diritto comunitario

179 Commissione dell’Unione Europea c. Repubblica Ellenica, 8 Novembre 2012, Causa 244/11, Raccolta I-, punto 39

180 Commissione dell’Unione Europea c. Repubblica Ellenica, 8 Novembre 2012, Causa 244/11, Raccolta I-, punto 32;

sulla base di un interesse definibile generale, dall’altra statuì che la scelta degli acquirenti aveva un carattere squisitamente commerciale e, sotto alcuni aspetti, protezionistico.

Analizzati i casi in cui si rigettò la giustificazione di tipo prettamente economico, ed in funzione anche dell’analisi di quelli che si basarono sulla tutela di un interesse generale, si può approfondire un elemento che è comune alle strategie difensive messe in atto dai diversi paesi: ossia l’asserita necessità di una tutela sul piano nazionale a fronte della mancanza di una tutela sul piano internazionale e dell’Unione.

Buona parte degli Stati, infatti, sostenne che le normative contestate dalla Commissione fossero indispensabili in quanto non vi sarebbe a livello comunitario un’armonizzazione vera e propria in tema di privatizzazioni, gestione delle risorse e degli approvvigionamenti: ciò comporterebbe che le poche direttive in tema (soprattutto in relazione alla concorrenza interna agli Stati) sarebbero interpretate in maniera molto diversa da nazione a nazione. La mancanza di uniformità tra i paesi membri, come giustificazione alle Action Specifique, venne richiamata anche dal nostro paese: nella sentenza 174/04, infatti, l’avvocato Bruguglia sostenne che le prerogative speciali assicurate dalle Golden Shares, rientravano nei mezzi individuati dagli Stati, a fronte della mancata recepimento uniforme delle direttive in merito, per garantire l’idoneo

livello di concorrenza e l’adeguato svolgersi del processo di privatizzazione.

E questa è una tesi che offre alla Corte di Giustizia, che anche in questo caso va a suffragare l’assunto sostenuto dalla Commissione, un’ulteriore occasione di chiarimento. L’organo esecutivo europeo, nei procedimenti di infrazione proposti nei confronti degli Stati, sostenne con forza, in primis, che a livello europeo vi erano tutti gli strumenti idonei ad una armonizzazione tra gli Stati, la trasparenza nel processo di privatizzazione e la tutela delle risorse e degli approvvigionamenti che ne derivava, sarebbero stati assicurati non solo da svariate Direttive ma anche, a livello internazionale, dall’apposito Programma Internazionale per l’Energia promosso dall’Agenzia Internazionale per l’Energia, al quale avevano aderito gran parte degli Stati Europei.

Oltre a ciò, in seconda battuta, la Commissione evidenziò

181

che sia a livello europeo che a livello internazionale tali strumenti e programmi erano in continua evoluzione ed espansione e che quindi erano tali ambiti quelli in cui si doveva operare.

Da tale argomentazione prese le mosse la Corte di Giustizia per ribadire alcuni importanti concetti: da una parte, rammentò come fosse necessario rispettare i quattro criteri di

181 Commissione dell’Unione Europea c. Repubblica Italiana, 2 Giugno 2005, Causa 174/04, Raccolta I-04933, punto 24;

cui alla Comunicazione del 1997 (vedi supra) soprattutto l’esistenza di una minaccia reale e grave e la conseguente proporzionalità del mezzo utilizzato.

Dall’altra parte, e soprattutto, richiama

182

l’esistenza di una normativa europea al fine di specificare che il concetto di pubblica sicurezza o di interesse generale deve essere ipotiz- zata dagli Stati nel solco della stessa: tale concetto deve es- sere inteso in senso restrittivo, richiamato solo dinanzi ad una minaccia grave e reale, ma soprattutto in ogni caso […]

non può essere determinato unilateralmente da ciascuno Stato membro senza il controllo delle Istituzioni Comunita- rie.

183

4.2.2 Tutela dell’approvvigionamento ener-